Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00598/2020

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:34120 44 4 2019 0000162

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002017 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Justo

ABOGADO/A:ROCIO BLANCO CASTRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recurso nº: 2017/2019 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2017 de 2019, interpuesto por CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de PALENCIA (Autos 81/2019) de fecha 9 de julio de 2019, dictada en virtud de demanda promovida por D. Justo contra la recurrente sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 26-02-2019, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Palencia, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- DON Justo presta servicios para la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, con la categoría profesional de peón. Desde el 15/07/1991 presta servicios como personal laboral fijo discontinuo. Su puesto de trabajo actual se encuentra en la localidad de Torreta de Valdemorata (Palencia). El demandante permaneció en situación de excedencia voluntaria por interés particular desde el 24/03/1997 al 1/07/2006.

SEGUNDO.- Con fecha 22/10/18 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social 1 de Palencia, con el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por DON Justo contra CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLAY LEÓN, debo condenar a la Administración demandada a abonar al actor la cantidad de 719,53 euros en concepto de indemnización por falta de disfrute del descanso correspondiente a las campañas de 2016 y 2017, así como debo declarar el derecho del trabajador demandante a percibir el complemento de antigüedad que le corresponde computando todo el tiempo transcurrido desde que fuera contratado como fijo discontinuo con inclusión de los periodos en que no ha existido ocupación, condenando a la Administración demandada a abonar al actor la suma de 835,41 euros por diferencias en el complemento de antigüedad referidos a la campaña de 2017'.

La sentencia contenía, entre otros, los siguientes hechos probados: 'TERCERO. - Durante la campaña de incendios del año 2016 el demandante realizó los siguientes días de trabajo efectivo y disfrutó de los siguientes días de vacaciones, asuntos particulares y compensación horaria:

. - días de trabajo efectivo, según calendario: 48 días.

. - días de descanso, según calendario: 44 días.

. - vacaciones, asuntos particulares y compensación: 8 días.

. - total días efectivos de trabajo: 40.

CUARTO. - El precio de la hora ordinaria de trabajo del actor en 2016 asciende a 9,69 euros, teniendo en consideración los conceptos fijos de nómina. Las retribuciones obtenidas por el actor en el referido periodo constan en las nóminas obrantes a los folios 22 a 35, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. El trabajador prestó servicios un total 622,5 horas.

QUINTO. - Durante la campaña de incendios del año 2017 el demandante realizó los siguientes días de trabajo efectivo y disfrutó de los siguientes días de vacaciones, asuntos particulares y compensación horaria:

. - días de trabajo efectivo, según calendario: 51 días.

. - días de descanso, según calendario: 50 días.

. - vacaciones, asuntos particulares y compensación: 7 días.

. - total días efectivos de trabajo: 44 días

SEXTO. -El precio de la hora ordinaria de trabajo del actor en 2017 asciende a 9,88 euros, teniendo en consideración los conceptos fijos de nómina. Las retribuciones obtenidas por el actor en el referido periodo constan en las nóminas obrantes en el expediente, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. El trabajador prestó servicios un total 517,5 horas.

SÉPTIMO. - El 29/5/2017 por el Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente se comunica al demandante los siguientes extremos:

'Según instrucción recibida de la Secretaría General, se pone en conocimiento de todos los trabajadores del Servicio Territorial que participen en el operativo de incendio que:

CONDUCTORES Y PEONES DE MONTES

El trabajador que haga uso de su derecho a un descanso diario de treinta minutos de jornada laboral, lo pondrá en conocimiento, con carácter previo, del CPM, que organizará los tiempos de descanso para evitar situaciones de desatención del servicio. Una vez concluido el tiempo de descanso, se pondrá en conocimiento del CPM que se reanuda el servicio ordinario. En los vehículos autobomba el conductor y el peón de montes disfrutarán del descanso al mismo tiempo. Durante el tiempo de descanso los trabadores deberán estar perfectamente localizados para permitir, en caso de ser requeridos para ello, una incorporación inmediata a las tareas que, en función de su competencia, tengan encomendadas. El tiempo de descanso no disfrutado en estas circunstancias se podrá reanudar en otro momento posteriori de acuerdo con el procedimiento señalado anteriormente'.

OCTAVO. - El 21/9/2018 por el Jefe de la Unidad de Secretaría Técnica del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Palencia se certifica que:

'Que de acuerdo con los antecedentes obrantes en los libros de incidencias del Centro Provincial de Mando de Palencia no consta que el trabajador D. Justo, escucha de incendios adscrito a la Torre de Vigilancia de Valdemorata haya comunicado el inicio y el fin de los descansos entre jornada durante la campaña de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de 2017'.

NOVENO. - En el año 2017 el actor ha percibido en nómina la cantidad de 60,71 euros mensuales en concepto de complemento de antigüedad. Reclama el reconocimiento de 9 trienios, a razón de 30, 34 euros por trienio, resultando las siguientes diferencias:

. - Julio a septiembre: 637,08 euros.

A percibir: 273,06 euros por mes.

Percibido: 60,71 euros por mes.

Diferencia: 212,36 euros por mes.

. - 1 a 9 de octubre de 2017: 64,30 euros.

A percibir: 23,06 euros: 30 x 9 días: 81,92 euros.

Percibido: 17,62 euros.

Diferencia: 64,30 euros.

. - Paga extraordinaria Navidad 2017:134,03 euros.

A percibir: 1431,69 euros: 180 x 101 días: 803,34 euros.

Percibido: 669,31 euros.

Diferencia: 134,03 euros'.

TERCERO.- El 15/05/18, por el Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, se comunica al demandante los siguientes extremos:

'(...)a fin de hacer compatible el derecho al descanso de 30 minutos y que no se vea perjudicado el operativo de prevención y extinción de incendios, se hace necesario, de acuerdo con lo informado por la Secretaría General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, dictar las siguientes instrucciones: Primero.- El trabajador o trabajadores que hagan uso de este derecho lo pondrán en conocimiento, con carácter previo, del Centro Provincial de Mando (CPM), el cual tomará nota y autorizará el referido descanso. Una vez concluido, se pondrá igualmente en conocimiento del CPM que se reanuda el servicio ordinario.

Segundo.- El descanso podrá realizarse, tanto fuera como en el propio centro de trabajo, haciendo una pausa o encontrándose en reposo. De realizarse fuera del centro de trabajo, el trabajador deberá utilizar sus propios medios para el desplazamiento.

Tercero.- Sin perjuicio de lo anterior, en atención a las especiales circunstancias que concurren en el dispositivo de emergencias los trabajadores deberán estar perfectamente localizados durante el tiempo que dure éste y en situación para incorporarse, de inmediato, a las tareas que en función de su competencia funcional tengan encomendadas, de ser requeridos para ello'.

CUARTO.- Las retribuciones obtenidas por el actor en el período correspondiente a la campaña 2018, constan en las nóminas unidas a los autos como documentos números 1 a 5 del ramo de prueba de la parte actora, incorporado al expediente electrónico como archivo pdf 23 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. El valor de la hora ordinaria computando los conceptos fijos percibidos por el trabajador ascendió a 10,08 euros (retribución total del período: 5.290,58 euros dividido entre 525 horas trabajadas).

SEXTO.- Durante la campaña de incendios del año 2018, el demandante prestó servicios entre el 1 de julio y el 9 de octubre, realizó los siguientes días de trabajo efectivo y disfrutó de los siguientes días de vacaciones, asuntos particulares y compensación horaria:

- Días de trabajo efectivo, según calendario: 54 días

- Vacaciones, asuntos particulares y compensaciones: 3 días

- Total días efectivos de trabajo: 51 días.

SÉPTIMO.- Computando la antigüedad desde el 15/07/1991 hasta el 1/07/18, incluidos los períodos de inactividad, y excluido el período durante el cual el trabajador estuvo en situación de excedencia voluntaria por interés particular (1/05/1997 a 1/07/2006), el actor ha prestado servicios como personal fijo discontinuo durante 15 años, 8 meses y 15 días, por lo que ha perfeccionado trienios, debiendo percibir, durante el período reclamado, las siguientes cantidades por el complemento de antigüedad:

- Del 1/07/18 al 30/09/18: 463,35€

- Del 1/10/18 al 9/10/18: 44,84€

- P.p. extraordinaria Navidad: 84,78€

OCTAVO.- Las diferencias durante dicho período en cuanto a las cantidades efectivamente percibidas ascendieron a 355,78 euros, según desglose efectuado en el informe que obra unido a los autos en el acontecimiento número 24 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, fue impugnado por D. Justo. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de PALENCIA se estima parcialmente la demanda planteada por DON Justo, sobre CANTIDAD, contra la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN. Frente a dicha resolución se alza la demandada, solicitando que se revoque la misma por motivos únicamente de índole jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articula la parte recurrente su recurso en tres motivos. En el primero, se denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 48 del convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta y errónea interpretación de la jurisprudencia, y por infracción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores. En el segundo, infracción del art. 16.1 del vigente Estatuto de los trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, que equivale al segundo inciso del art. 15.8 del antiguo texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, siendo este último la norma aplicable a los periodos reclamados ' ratione temporis'.

Sobre esta cuestión, en caso semejante, se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada en el Recurso 2161/2019 en el sentido siguiente:

'PRIMERO.- Estimada demanda en reclamación de cantidad se articula recurso de suplicación a nombre de la Comunidad Autónoma de Castilla y León que se estructura en dos motivos uno primero en el que se denuncia infracción del artículo 48 del convenio colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Junta de Castilla y León y errónea interpretación de la jurisprudencia, y por infracción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y un segundo motivo en el que se denuncia infracción del art. 16.1 del vigente Estatuto de los trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, que equivale al segundo inciso del art. 15.8 del antiguo texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 , siendo este último la norma aplicable a los periodos reclamados ratione temporis.

Temas similares han sido resueltos por esta sala en los siguientes términos sin que existan motivos para su cambio: 'La cuestión que se suscita es esencialmente jurídica y la expone claramente el recurrente: determinar qué tiempo de prestación de servicios ha de tomarse en consideración respecto de unos trabajadores que tienen la condición de fijos discontinuos contratados para las campañas de extinción de incendios a los únicos efectos del cálculo del complemento de antigüedad que establece el art 48 del convenio aplicable, si computando todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, como sostiene quien recurre, o sólo el de prestación efectiva de servicios, considerado por la Consejería demandada y que ha validado la sentencia de instancia. En estos asuntos el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 20 de septiembre de 2015, Rec. 129/15 , 11 de septiembre de 2017, Rec. 981/17 , y 11 de enero de 2018, Rec. 1584/17 ) nos enseña que para la solución de la cuestión hay que acudir a la regulación convencional en la materia. Conforme a los artículos 82.3 , 25.1 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores es el convenio colectivo, resultado de la negociación colectiva que reconoce el artículo 37 de la Constitución , la norma que establece las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el sistema de remuneración, la cuantía del salario, su estructura y los 'complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador'. Consiguientemente, es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal, pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos, como es el contrato a tiempo parcial, figura contractual diferente del contrato laboral fijo-discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales (el contrato a tiempo parcial en el art. 12.4 del ET y el contrato fijo discontinuo en el artículo 15.8 del ET antes y en el art. 16 de la redacción vigente en la actualidad). Resuelto que el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo correspondiente. La norma convencional aquí aplicable lleva como rúbrica 'Complementos personales: Antigüedad', y define tal complemento (art 48) como 'La cantidad que percibirá el personal por cada 3 años de servicios completos, devengándose desde el día primero del mes en que se cumplan. A estos efectos se reconocerán los servicios previos acreditados por cualquier trabajador que los haya prestado en esta u otra Administración Pública, cualquiera que hubiere sido el carácter de su relación jurídica. Cuando el reconocimiento se resuelva de forma favorable, los derechos económicos surtirán efectos desde el día 1 del mes siguiente a la presentación de la solicitud y su abono se producirá, en todo caso, dentro de los 3 meses siguientes a su reconocimiento' Las dos secciones de la Sala, interpretando la misma, han llegado a conclusiones distintas; así en sentencia de su sección 1ª de fecha 27-4-18 (rec. 2212/17 ) y en sentencia de su sección segunda 14-3-18 (rec. 2213/17 ), lo que ha motivado la convocatoria a Pleno de todos sus integrantes para unificar criterio, llegando finalmente a la conclusión unánime que a efectos del complemento salarial de antigüedad debe computarse a trabajadores con contrato fijo discontinuo (como los demandantes) todo el tiempo de vinculación a la empresa, incluidos los periodos de inactividad entre campañas. Partimos de que, como viene admitiendo la doctrina jurisprudencial «el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...» ( STS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 -). Debiendo estarse, como se dijo, a lo que el convenio disponga. Y en este caso, la norma convencional resulta poco clarificadora, al no hacer ningún tipo de matización ni incluir estipulación especifica alguna respecto de esta modalidad de contratación de duración indeterminada, que no temporal -los trabajadores indefinidos discontinuos no tienen limitada la duración del contrato, sino la de su jornada anual, irregular y sometida a la necesidad de llamamiento-.

Antes bien, al regular el citado complemento, se refiere genéricamente al personal, sin distingo alguno, y utiliza la expresión 'por cada 3 años de servicios completos', de la que no se puede deducir sin más que hayan de computarse los periodos de inactividad entre campañas pero que tampoco descarta su inclusión. Ni siquiera se deduce la exigencia de 'efectividad de tales servicios' por la expresión de servicios previos prestados en otras Administraciones Públicas que es también genérica y puede referirse a todo el tiempo de vigencia de la relación sin mayores matices, es decir, incluso suspendida. A falta de mayor aclaración en convenio, lo que define la antigüedad es la vinculación con el empleador, aun suspendida la relación, y no la prestación efectiva de servicios. Pero es que, además, el mismo convenio al regular los requisitos para la promoción profesional (art 22.2) establece como uno de ellos 'acreditar la prestación de servicios efectivos como trabajador laboral fijo o fijo discontinuo de esta administración en la competencia funcional desde la que promociona durante un periodo mínimo de 2 años....'. A diferencia de la promoción económica, aquí la norma convencional es clara, alude a prestación de 'servicios efectivos' y comprende tanto a trabajadores fijos como fijos discontinuos, expresión que es lógico interpretar como tiempo de prestación de servicios en cada campaña, puesto que en los periodos entre campañas el trabajador ni presta servicios ni adquiere tampoco experiencia profesional. Resulta evidente que si la voluntad de los negociadores del convenio hubiera sido la de conferir el mismo tratamiento a la antigüedad a efectos económicos hubieran utilizado las mismas o similares expresiones, y no otras tan inespecíficas como las señaladas. Concluimos por ello, como hiciéramos en la sentencia de 14-3-2018 que, con independencia de que a los trabajadores fijos discontinuos no les sean aplicables las mismas normas que a los contratados a tiempo parcial - recordar en todo caso que desde el punto de vista de Derecho Europeo ambos tipos contractuales deben ser considerados como contratos a tiempo parcial a efectos de la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, por cuanto ambos encajan en la definición del punto uno de la cláusula tercera del Acuerdo, según la cual 'a efectos del presente Acuerdo, se entenderá por «trabajador a tiempo parcial» a un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable', de lo que se deduce que la diferencia conceptual propia del derecho interno, que excluye de la consideración como contrato a tiempo parcial del contrato de trabajadores fijos discontinuos, no existe en el derecho Europeo, al menos a efectos de la indicada Directiva, de manera que ambas modalidades contractuales se regirían por el Acuerdo Europeo incorporado como anexo de la misma-, el complemento de antigüedad viene a compensar al trabajador por su permanencia en la empresa durante un periodo más o menos largo de tiempo, motivo por el cual, de no haber previsión convencional expresa contraria, ha de computarse desde que comienza la relación laboral, dado que aún con los periodos de inactividad, sigue vinculado con su empleadora, sin que ello implique en fin un trato más favorable para el trabajador fijo discontinuo si tenemos en cuenta que éste solo percibirá la retribución correspondiente al complemento de antigüedad durante los periodos de actividad (mientras trabaje cada campaña)'.

En este caso debemos reiterar el mismo criterio, que, en relación con lo que aquí se debate, que es la promoción económica, conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración del artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo que no puede admitirse la aplicación a los trabajadores fijos discontinuos (fechas inciertas) el mismo sistema de cómputo de la antigüedad que a los trabajadores a tiempo parcial con prestación concentrada de servicios en determinados periodos del año (fechas ciertas), puesto que son supuestos diferentes. Pero, como hemos visto, independientemente de lo anterior, lo cierto es que la aplicación del criterio impugnado no viene determinada por la asimilación que se denuncia (al contrario, expresamente decimos que no les son aplicables las mismas normas que a los contratados a tiempo parcial), sino por una interpretación sistemática del convenio colectivo de aplicación, por lo que la infracción que en este motivo se denuncia no guarda relación con lo resuelto'.

Lo expuesto da respuesta al recurso, pero no podemos concluir la misma sin hacer referencia al auto del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019 (sala séptima) que resolviendo cuestión prejudicial concluyó:

'La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo'.

Al margen de la interpretación realizada por esta sala el contenido del auto trascrito a juicio de la misma supone ratificar los argumentos de la sala añadiendo nuevos, procediendo en consecuencia desestimar el recurso'.

Por los mismos razonamientos debe desestimarse ambos motivos de suplicación.

TERCERO.- El último motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, va destinado a impugnar exclusivamente el cálculo de la compensación económica sobre el importe de la hora extraordinaria y no sobre la hora ordinaria, que es como entiende la recurrente que debe realizarse, denunciando la infracción de la jurisprudencia que cita.

Concretamente cita la sentencia de esta Sala de 16 de mayo 2019, dictada en el recurso de suplicación 16/2019. Dice la recurrente que en dicha resolución se concluye por esta Sala que de los hechos probados en los meses en los que se reclama no se excede de la jornada ordinaria semanal, por lo que la compensación económica no puede calcularse sobre el importe de la hora extraordinaria sino de la ordinaria.Y defiende que se da la misma premisa en este caso, pues no figura en los hechos probados que haya habido un exceso de jornada sobre la ordinaria semanal, defendiendo que procedería el cálculo de la compensación económica conforme a lo expuesto anteriormente. Es decir que el tiempo de bocadillo no disfrutado debe retribuirse no como horas extraordinarias sino como ordinarias.

A dichas alegaciones se opone el recurrido diciendo que la doctrina sentada por esta Sala -por todas sentencia de 13 septiembre 2017-, ha establecido que existe el derecho a compensación económica por no disfrutar de los 30 minutos de descanso al día recogidos en el convenio de aplicación, compensación que deberá hacerse conforme lo establecido en el artículo 69 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León, dado que se trata de horas que exceden de la jornada, esto es, conforme al módulo de compensación fijado en 1,75 por hora trabajada. Y ello conforme a lo dispuesto en el Artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, calificando de Horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. Por ello, dice, habrá de decaer también este motivo del recurso, y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.

Este motivo de recurso va a ser igualmente desestimado. Lo primero que cabe precisar es que la Jurisprudencia solo la constituye las sentencias del Tribunal Supremo. No obstante, aún partiendo de que esta Sala dictó la sentencia indicada en el recurso y con el contenido que parcialmente se trascribe, no puede estimarse este motivo dado que se parte de que en este caso se da la misma premisa que la contemplada en la sentencia citada, esto es, '...pues no figura en los hechos probados que haya habido un exceso de jornada sobre la ordinaria semanal, procedería el cálculo de la compensación económica conforme a lo expuesto anteriormente'.

Como recuerda la recurrente, en la citada sentencia de esta Sala se partía de que en los hechos probados constaba que en los meses en los que se reclamaba no se excedía de la jornada ordinaria semanal. Por el contrario, en este caso no consta tal afirmación, sino que la recurrente se apoya en la falta de datos para llegar a la conclusión de que se haya superado la jornada ordinaria, lo que es diferente. Se hace una oposición genérica sin precisar los datos que han de valorarse para llegar a la conclusión que mantiene la recurrente.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON contra sentencia del Juzgado de lo Social N.º 2 de PALENCIA (autos 81/19) de fecha 9 de julio de 2019 dictada en virtud de demanda promovida por DON Justo contra referida recurrente sobre CANTIDAD. En consecuencia, confirmamos la resolución de instancia. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2017 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.