Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2035/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00107/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2013 0000580

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002035 /2013 JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000281 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ZAMORA

Recurrente/s: Maite

Abogado/a:ANTONIO MARIA VENTURA CRESPO

Recurrido/s:EMPRESA RAMON PEREZ ONS

Abogado/a:ALICIA JULIAN LOPEZ

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D.José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a Veintinueve de Enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2035/2013, interpuesto por Dª Maite contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de Zamora de fecha 29 de agosto de 2013 (Autos núm. 281/2013), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Maite contra la empresa RAMON PEREZ ONS BAR ZAMORA sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-05-2013 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.-La actora, Maite , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ramón Pérez Ons, desde el 4/10/2007, con categoría profesional de ayudante de cocina, j ornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, y salario bruto diario de 19,10 euros, incluida la prorrata de pagas extras, siendo el centro de trabajo el establecimiento 'Café Zamora' sito en la plaza San Miguel de Zamora, estando regida la relación laboral por el convenio colectivo provincial de hostelería de Zamora.

SEGUNDO.-Mediante carta de fecha 22 de abril de 2013, la empresa comunicó a la actora la extinción de su relación laboral por transgresión de sus deberes de obediencia, disciplina, buena fe contractual, lealtad a la empresa y rendimiento obligado, al amparo de lo dispuesto en el art. 54 del ET , con efectos al mismo día de la fecha, carta que se da expresa e íntegramente por reproducida, pero conteniéndose en todo caso como hechos motivadores de tal decisión empresarial los siguientes: 'Mantiene usted su desidia en la ejecución del trabajo, poniendo en riesgo la sanidad de los alimentos que maneja:

Nunca pone ropa de trabajo, ni delantal, ni cofia, ni siquiera sujeta el pelo a la hora de hacer la comida.

No guarda los alimentos perecederos en la cámara frigorífica, sino que los deja durante horas en la misma bolsa en que los recibe en la cocina.

Mantiene la cámara frigorífica abierta durante más de quince minutos sin meter durante ese tiempo nada en ella.

No friega las bandejas, sino que se limita a limpiarlas con un paño.

No apaga los fuegos de la cocina ni la freidora, aún cuando no se usen, y friega al grifo, a pesar de que está obligada a hacerlo en el lavavajillas, dejando además el grifo abierto de manera innecesaria durante largo tiempo.

Pasa gran parte de su tiempo de trabajo sin hacer nada, dejando de recoger la cocina, y usando el teléfono móvil, pese a la prohibición expresa al efecto.

Fuma en la cocina de forma constante y reiterada.

De los hechos descritos existe constancia gráfica de los días 27 de marzo de 2013 y 9 de abril de 2013, y de ellos, por ejemplo, se comprueba que el día 9 de abril usted fumó cigarrillos en la cocina a las 10,10, a las 10,46 a las 11,32 y a las 12,15 horas, este mismo día se ausentó de la cocina durante 15 minutos ypaso dos horas sin realizar trabajo alguno. El día 27 do marzo usted fumó cigarrillos a las 10,27 horas, a las 11,05 horas, alas 12,04 y a las 12,47, dejó la cámara abierta, la freidora encendida sin nada dentro, deja correr el agua durante 15 minutos, no usael lavavajillas, no lava las bandejas, deja la carne en labolsa de plástico durante una ñora e igualmente los huevos. En ambos días hace uso reiterado del teléfono móvil.'

TERCERO.- La trabajadora demandante fue sancionada con amonestación escrita mediante carta de fecha 4 de marzo de 2011, al serle imputada como falta leve el descuido y demora en la ejecución de algunas de sus tareas laborales, concretamente la ordenación y colocación de los productos en las cámaras frigoríficas así como el control de los termómetros de las mismas.

En fecha 24/2/2012, aclarada mediante comunicación de fecha 27/2/2012, la empresa sancionó a la actora con amonestación escrita por falta leve por incurrir la trabajadora en descuido en las tareas de limpieza de la cocina, no atender a las indicaciones de la dirección de la empresa sobre la ejecución de sus tareas, y fumar en la cocina el día 18/2/2012 a pesar de estar totalmente prohibido.

CUARTO.- La trabajadora demandante fuma habitualmente en la cocina del establecimiento que constituye su centro de trabajo a pesar de haber firmado las normas de conducta impuestas por la dirección de la empresa y a sabiendas de que está prohibido.

Asimismo, para el desempeño de su trabajo lleva la misma ropa que porta de la calle, sabiendo que las instrucciones de la empresa son que debe usar uniforme de trabajo, o cuanto menos, llevar el pelo recogido, lo que tampoco hace.

Contraviene habitualmente la directriz de la empresa de fregar los utensilios y menaje de cocina en el lavavajillas, haciéndolo a mano en el grifo.

El día 26/3/2013 la trabajadora dejó, sin causa que lo justificara, la materia perecedera utilizada para el restaurante, encima de una mesa, sin sacar de las bolsas y sin refrigerar, desde las 10:00 hasta las 11:50 horas, encontrándose fumando en la cocina.

El día 9/4/2013 la trabajadora sancionada se ausentó sin causa justificada de su puesto de trabaj o desde las 9:43 hasta las 10:21 horas, y cuando volvió estuvo utilizando el teléfono móvil pese a la prohibición expresa por la dirección de la empresa de hacerlo.

Los comportamientos referidos en los días especificados fueron recogidos por una cámara instalada en el centro de trabajo cuya existencia está debidamente advertida.

QUINTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, ni delegado sindical.

SEXTO.-Se celebró ante el SMAC acto de conciliación de fecha 21/5/2013 entre la actora y la demandada, en virtud de papeleta presentada por la primera en fecha 6/5/2013, resultando sin avenencia'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, no fue impugnado, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Comienza el Letrado de la actora la exposición en su escrito de interposición del recurso con un motivo inicial en el que con el amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pide a la Sala la modificación del hecho probado primero, consistente en la adición de las funciones del ayudante de cocina y en otros dos párrafos que se transcriben a continuación:

'h) Ayudante de cocina: Participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión. Realizar las preparaciones básicas, así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas. Preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en elaboraciones de cocina bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación.

Asimismo, la Empresa no ha aportado a la causa las normas de trabajo y fichas de seguridad indicando cuáles son las tareas/funciones de la actora.

Teniendo la actora según el contrato de trabajo (documento número 12) el horario de trabajo entre las 10,30 horas a las 13,30 horas, no cerrando nunca por tanto el centro de trabajo.'.

La adición de estos párrafos al hecho probado primero no la acepta la Sala por tres razones:

· Porque el primero, relativo a las funciones del ayudante de cocina, forma parte de un texto publicado en el BOE, el cual puede ser tenido en cuenta en los apartados destinados a la censura jurídica; además, se trata de la descripción de unas funciones generales, cuya exacta realización por la hoy recurrente ni consta en los hechos probados, ni se trata de justificar en la revisión fáctica.

· Porque en el segundo párrafo se describe un hecho negativo que, además de innecesario porque tal clase de hechos no deben figurar entre los probados, carece de apoyo en las pruebas documentales o periciales practicadas en los autos (la recurrente no cita ninguna de ellas).

· Porque, finalmente, el párrafo tercero contiene una inexactitud en el horario pactado en el contrato (es de 10,30 a 13,50 horas) y una valoración sobre el cierre del centro de trabajo que no se soporta en prueba hábil alguna, tratándose de una simple deducción de la recurrente.

SEGUNDO.-Sin citar la cobertura procesal la recurrente preconiza en el motivo segundo una modificación del mismo ordinal de los hechos probados. Con una redacción un tanto confusa el Letrado de la recurrente no propone a la Sala un texto definitivo para el hecho probado segundo, sino que va añadiendo párrafos a los diversos apartados de la carta de despido que la Magistrada transcribe en sus partes fundamentales. Pues bien, en opinión de la Sala ninguna de esas modificaciones que interesa la recurrente podrá prosperar porque todas ellas incluyen valoraciones sobre la tipificación en el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería de las diversas conductas que la empresa relata en la carta de despido; se trata, en definitiva, de calificaciones jurídicas que no figuran en la carta de comunicación del despido, cuyo contenido se limita a recoger la Magistrada en el hecho probado controvertido.

En un último inciso la recurrente da a entender que quiere adicionar un párrafo final al hecho probado segundo, en el que se haga constar, tomándolo de las normas internas de funcionamiento de la empresa (folio 67), que el incumplimiento de cualquiera de las mismas dará lugar al inicio de un expediente sancionador. Efectivamente, en el folio señalado consta la afirmación que la recurrente quiere incorporar al hecho probado segundo, por lo que la Sala así lo hace constar, sin perjuicio de su ineficacia a la hora de resolver el recurso.

TERCERO.-En el motivo tercero la parte recurrente quiere que se añadan los dos textos siguientes al final de cada uno de los párrafos del hecho probado tercero:

'La conducta anterior está tipificada como falta leve en el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, siendo funciones del jefe de cocina o del jefe de partida la conservación de los alimentos, no del ayudante de cocina. No habiéndose aportado las normas de trabajo, o fichas de seguridad, con las funciones que debe realizar el ayudante de cocina con la salvedad que si ya fuimos sancionados en su día el 4/03/2011, no podemos volver a ser sancionados o tenidos en cuenta nuevamente unos hechos anteriormente sancionados en la carta de despido, sin invocar reincidencia.'

Y tras el segundo párrafo:

'Por la acción de fumar la actora fue sancionada con una falta leve, aplicando la Empresa el artículo 37 del IV Acuerdo Laboral para el sector hostelería (véase folio 10), acción tipificada como falta leve con la salvedad de estar recogida en las normas de régimen interno de la Empresa, como tal necesitaba la apertura del oportuno expediente sancionador (véase folio 67, último párrafo), no dándose los criterios de reincidencia de faltas graves y leves al haber transcurrido casi 14 meses desde la último imposición por falta leve.'.

La incorporación de estos dos párrafos no podrá prosperar porque contienen valoraciones jurídicas de la recurrente; por otra parte, ésta no justifica en el motivo la necesidad de añadir esas declaraciones subjetivas al relato de hechos probados, las cuales, en todo caso, tendrían su lugar en el campo de la censura jurídica.

CUARTO.-A continuación, la parte recurrente se ocupa de la modificación del hecho probado cuarto, con una técnica defectuosa, ya que va intercalando párrafos entre los actuales y pide la adición de un párrafo final y de otros tres párrafos adicionales, que consignaremos por separado. Para aclarar en lo posible el texto definitivo del hecho controvertido resaltaremos en negrita los párrafos cuya incorporación solicita la recurrente, quedando el hecho probado cuarto así:

'La trabajadora demandante fuma habitualmente en la cocina del establecimiento que constituye su centro de trabajo a pesar de haber firmado las normas de conducta impuestas por la dirección de la empresa y a sabiendas de que está prohibido.

Las sanciones establecidas en las normas de conducta impuestas por la dirección de la Empresa, necesitan para llevarlas a término un expediente sancionador, así mismo dicha conducta ha venido siendo tolerada tácitamente por la Empresa, según se reconoce por la Jueza, habiendo sido sancionado por una falta leve por fumar el día 27/02/2012.

Asimismo, para el desempeño de su trabajo lleva la misma ropa que porta de la calle, sabiendo que las instrucciones de la empresa son que debe usar uniforme de trabajo, o cuando menos, llevar el pelo recogido, lo que tampoco hace.

Ya hemos indicado anteriormente que esta conducta genera una falta grave. No habiéndose invocado en ningún momento por la empleadora reincidencia de faltas graves anteriores.

Contraviene habitualmente la directriz de la empresa de fregar los utensilios y menaje de cocina en el lavavajillas, haciéndolo a mano en el grifo.

Las conductas anteriores están tipificadas como faltas leve IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, calificación ya ha sido comentada anteriormente, estando prescrita la misma.

El día 26/3/2013 la trabajadora dejó, sin causa que lo justificara, la materia perecedera utilizada para el restaurante, encima de una mesa, sin sacar de las bolsas y sin refrigerar, desde las 10:00 hasta las 11:50 horas, encontrándose fumando en la cocina.

La conducta anterior está tipificada como falta leve IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, ya comentada anteriormente. Estando prescrita la misma por los mismos fundamentos que los expresados para las faltas leves.

El día 9/4/2013 la trabajadora sancionada se ausentó sin causa justificada de su puesto de trabajo desde las 9:43 hasta las 10:21 horas, y cuando volvió estuvo utilizando el teléfono móvil pese a la prohibición expresa por la dirección de la empresa de hacerlo.

La conducta anterior está tipificada como falta leve IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, ya comentado anteriormente, estando prescrita y sobre el teléfono necesita expediente contradictorio folio 67 último párrafo.

Todas las conductas anteriores descritas están tipificadas como faltas leves (prescritas) o el último extremo algunas como faltas graves según se establece para las sanciones en el IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, habiendo transcurrido más de seis meses entre las sanciones y por tanto no hay reiteración de faltas graves, ya que para ello son necesarias las siguientes cuestiones a saber: Comunicación de una sanción previa grave en el plazo anterior de seis meses y firmeza de la misma.'.

Por último, la recurrente interesa adicionar al hecho probado cuarto los tres párrafos siguientes:

'1.- Que exclusivamente generan el despido las infracciones muy graves, y las conductas aquí descritas se identifican como faltas leves y/o graves y otras están sin tipificar, no estando recogida como infracción muy grave ninguna de las conductas imputadas a la actora.

2.- Que la única sanción impuesta por falta grave es el propio despido en base a las infracciones relatadas en esa única carta de despido de fecha 22 de abril de 2013 sin que haya reiteración al no haber sido sancionada anteriormente en un periodo de 6 meses por ninguna otra falta grave.

3.- Destacando el incumplimiento de la Empresa al no haber tramitado ningún expediente sancionador/contradictorio al efecto a pesar de indicarlo en el último párrafo de las normas internas de la Empresa (véase nuevamente folio 67 de los autos último párrafo) y ser una cuestión de derecho necesario.'.

Ninguno de los párrafos propuestos por la recurrente han de incorporarse al texto del hecho probado cuarto porque, por una parte, contienen valoraciones jurídicas sobre la tipificación de las conductas -cuya realidad no se discute- y sobre la prescripción de las mismas; por otra, recoge algún hecho negativo (como la no invocación de la reincidencia de faltas graves anteriores) que no ha de figurar entre los probados y que carece, por otro lado, de soporte probatorio documental o pericial; y, finalmente, porque todos esos párrafos se refieren a apreciaciones y deducciones de la propia recurrente que, en su caso, deberían figurar entre las consideraciones jurídicas (así parece reconocerlo el Letrado cuando escribe en el último párrafo del motivo que las referencias a normas jurídicas reflejadas en este apartado se tendrán por no puestas, ya que pertenecen al siguiente motivo del recurso).

QUINTO.-Con el amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente pide a la Sala en el motivo quinto que examine las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El Letrado de la recurrente utiliza una redacción un tanto confusa para conseguir que la Sala estime este motivo de recurso final. De una atenta lectura de la argumentación del motivo podemos entender que el Letrado plantea varias cuestiones sustanciales que, por orden de análisis enumeramos: la aplicación del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de septiembre de 2010, B.O.E. de 30 de septiembre), la no tramitación de un expediente disciplinario, la buena fe en la conducta de su representada y la tipificación de las faltas y, por último, la aplicación del principio 'non bis in idem'.

I.- Aplicación del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.En la carta de despido, parcialmente transcrita en el hecho probado segundo, la empresa recurrida menciona el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , omitiendo cualquier referencia al meritado Acuerdo. La Magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo argumenta que en el Convenio Colectivo para la actividad de hostelería, cafés-bares y similares de la provincia de Zamora no se contiene una tipificación de faltas y sanciones, siendo por tanto aplicables las previsiones que al respecto contiene el Estatuto de los Trabajadores, al que expresamente remite la disposición final (primera ) del Convenio. La recurrente sostiene que resulta aplicable el Acuerdo laboral de ámbito estatal para, en una segunda fase de la argumentación, alegar que en el mismo no se tipifica como muy grave ninguna de las conductas imputadas en la carta de despido, que se declaran probadas en el hecho cuarto y cuya realidad no niega en el recurso. Conviene, por tanto, que resolvamos sobre la controversia de la aplicación del tan citado Acuerdo laboral estatal. La Sala da a esta cuestión una respuesta positiva, en la línea de la planteada por la recurrente. Existen varias razones para ello:

A)El artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83, y salvo lo previsto en el apartado siguiente. Y en el citado artículo 83.2 se establece que las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

B)El artículo 4 del Acuerdo Laboral estatal dispone que el mismo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de Hostelería y, por su parte, el artículo 2 del Convenio Colectivo de Zamora establece en su inciso inicial (ámbito funcional) que los preceptos del mismo obligan a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería que están especificados en el artículo 4 del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de hostelería (ALEH).

C)El Acuerdo Laboral estatal tiene eficacia general, según su artículo 2, siendo aplicable en todo el territorio español (artículo 5).

D)El artículo 10.1 del Acuerdo Laboral estatal, en lo relativo a la estructura de la negociación colectiva, establece que las materias contenidas y reguladas en el presente Acuerdo no podrán ser negociadas en ámbitos inferiores, quedando reservadas al ámbito estatal sectorial, salvo que expresamente la Comisión negociadora de este Acuerdo establezca lo contrario. Los textos articulados de los convenios colectivos de ámbito inferior no podrán en ningún caso reproducir literalmente los contenidos del presente Acuerdo cuando se trate de artículos o materias regulados en el mismo, debiendo limitarse los otorgantes de tales acuerdos a hacer, en su caso, una remisión al IV Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería.

E)En el IV Acuerdo Laboral estatal se tipifican las conductas sancionables y se establecen las sanciones correspondientes a cada una de ellas (artículos 34 y siguientes), con lo que a ese elenco han de estar los Convenios Colectivos de ámbito inferior como es el de la provincia de Zamora.

II.-La segunda cuestión que vamos a analizar es la no tramitación de un expediente disciplinario, requisito que la recurrente entiende como necesario basándose en las denominadas 'Normas internas de funcionamiento de la empresa Ramón Pérez Ons 'Café de Zamora'', que figuran al folio 67. En el párrafo final de esas normas se dice que el incumplimiento de cualquiera de ellas 'dará lugar al inicio de un expediente sancionador al trabajador/a.'. Ahora bien, en opinión de la Sala esta circunstancia no determina la improcedencia del despido de la recurrente por razones formales, debido a que el Convenio Colectivo aplicable no exige la tramitación de un previo expediente disciplinario para la imposición de la sanción de despido. El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Del texto de este precepto estatutario puede deducirse que la exigencia del expediente disciplinario queda reducido a dos supuestos: que se haya establecido en convenio colectivo; y que el trabajador fuera representante legal o delegado sindical. Esta segunda cualidad no la ostenta la recurrente, tal como se dice expresamente en el hecho probado quinto. Y el Convenio Colectivo aplicable, en el caso el IV Acuerdo Laboral estatal del sector de hostelería, establece en el artículo 36 el procedimiento sancionador, del que conviene destacar: la exigencia de comunicación escrita al trabajador o trabajadora haciendo constar la fecha y los hechos que motivan la falta; la obligación por parte de la empresa de informar a la representación legal o sindical de los trabajadores de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves y, finalmente, el derecho de los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiere, de ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa.

La simple lectura del precepto convencional nos convence de la innecesariedad de la tramitación del expediente contradictorio, no habiéndose planteado por la recurrente su afiliación sindical, de la que no hay noticia en los hechos probados.

Concluimos, por tanto, que no ha lugar a la declaración de improcedencia del despido de la recurrente por la omisión del expediente contradictorio, siendo suficiente la comunicación efectuada mediante carta, cuya corrección no discute la recurrente.

III.-La tercera cuestión que vamos a examinar es la alegada buena feen la conducta de la recurrente y la tipificaciónde las faltas imputadas por la empresa.

La recurrente se refiere a la buena fe al menos en dos momentos de la exposición de este motivo del recurso. Cita en un primer momento los artículos 5.d ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , para referirse a la buena fe como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado en virtud del contrato de trabajo, configurándose la transgresión de la buena fe contractual como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual que puede dar lugar al despido disciplinario ex artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . En un segundo momento la recurrente menciona la tolerancia empresarial hacia comportamientos similares, resaltando la mala fe de la empresa al actuar sorpresivamente sancionando conductas que antes permitía.

Respecto a la buena fe, esta Sala ha recogido en múltiples sentencias (entre otras, las de 7 de marzo de 2007, rec. 213/07 , 17 de octubre de 2007, rec. 1540/07 , 7 de noviembre de 2008, rec. 1286/08 , 11 de febrero de 2009, rec. 50/09 , 14 de julio de 2010, rec. 1171/10 , y 23 de enero de 2013, rec. 2.259/12 ) la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo al respecto de la transgresión de la buena fe contractual para considerarla como causa de despido. Tal doctrina se puede sintetizar así:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, ya que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos. Uno de los derechos laborales básicos de los empleados es cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe ( artículo 5.1 del Estatuto de los Trabajadores ) y, en cualquier caso, tanto el empresario como el empleado se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ), tal como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988 .

B) La convalidación de la decisión extintiva por la trasgresión de la buena fe contractual exige, al igual que en los restantes supuestos, la gravedad de la sanción, acumulada a la culpabilidad del trabajador, debiendo subrayarse que en esta causa se puede incurrir, no sólo por dolo o culpa del trabajador, sino que cabe también por negligencia.

C) Debe atenderse a la falta cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, porque señala la sentencia de 26 de febrero de 1991 que el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores considerables en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática, que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1 pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

En el presente supuesto, los hechos que se declaran probados en el ordinal cuarto son suficientemente expresivos de una conducta grave y culpable del trabajador, constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual. Así lo consideramos porque la trabajadora, que no niega las comisión de las faltas, realizó una serie de conductas que no solo contrarían la buena fe contractual al desatender sus obligaciones profesionales en materia de uniformidad o de tratamiento de los alimentos, sino que, además, implican una desobediencia a las órdenes de la empresa (no fumar, fregar los utensilios en el lavavajillas, no usar la ropa de trabajo, utilizar el teléfono móvil). A criterio de la Sala estos hechos constituyen faltas muy graves, sancionables con el despido por aplicación del IV Acuerdo laboral estatal del sector de hostelería. Por lo que respecta a la buena fe el artículo 39.2 tipifica como falta muy grave el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. Y en cuanto a la desobediencia el artículo 38.5 califica como falta grave el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave. Estimamos que en este caso el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa ha sido reiterado por parte de la trabajadora -lo que lleva a calificar la falta como muy grave- ya que, según el hecho probado cuarto, fuma habitualmente en la cocina a sabiendas de que está prohibido, lleva habitualmente la ropa de casa para realizar el trabajo y contraviene habitualmente la directriz de la empresa de lavar los utensilios en el lavavajillas. Por tanto, la repetición de las indicadas conductas por la trabajadora queda acreditada tanto por el citado hecho probado cuarto como por las sanciones anteriores que la empresa le ha impuesto, relatadas en el hecho probado tercero. Por otra parte, la propia actitud de la empresa, que ha sancionado y advertido a la trabajadora en varias ocasiones, desmiente la tolerancia por aquélla de la conducta de ésta en cuanto a su desempeño profesional.

Para las faltas muy graves el artículo 40 del IV Acuerdo Laboral estatal del sector de hostelería establece como sanciones la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y el despido disciplinario, por lo que tanto la tipificación de las conductas como la elección de la sanción por la empresa se ajusta al texto convencional aplicable; de modo que es adecuado calificar el despido como procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

IV.-Por último, queda por examinar la cuestión de la aplicación del principio 'non bis in idem'. En este punto la recurrente incurre en una contradicción. Por una parte, alega que se hace una reiteración en la carta de despido de las conductas ya sancionadas anteriormente en marzo de 2011 y febrero de 2012 (hecho probado tercero) y, por otra, reconoce en otro pasaje su argumentación que es cierto que la empresa recurrente no pretende justificar el despido por la existencia de una conducta reiterada de desobediencia teniendo en cuenta los mismos hechos que ya fueron objeto de sanción.

Para la Sala, al igual que para la Magistrada de instancia, no se le ha impuesto a la recurrente una doble sanción por los mismos hechos porque éstos se han ido reiterando a lo largo del tiempo, lo que habilita a la empresa para seguir imponiendo las sanciones que correspondan por las nuevas faltas cometidas aunque éstas sean similares e incidan en los mismos incumplimientos que las ya sancionadas previamente.

Todo lo expuesto nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto por la demandante y a la confirmación de la sentencia de Zamora que declaró la procedencia del despido decidido por su empleadora, al no haber incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DOÑA Maite , contra la sentencia de 29 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora en los autos número 281/13, seguidos sobre DESPIDOa instancia de la indicada recurrente contra la empresa RAMÓN PÉREZ ONS BAR ZAMORA, confirmandoíntegramentela misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 2035/2013 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.