Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2047/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00122/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24089 44 4 2012 0002600

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002047 /2013 E.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000862 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LEON

Recurrente/s: Pura

Abogado/a:JOSE PEDRO RICO GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO DE LEON AYUNTAMIENTO DE LEON

Abogado/a:JOSE RAMON MARTIN VILLA

Procurador/a:JOSE LUIS MORENO GIL

Graduado/a Social:

Rec. Núm.2047/2013

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesais /

En Valladolid, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 2.047/2013, interpuesto por Dª Pura , contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de LEON de fecha, 5 de Agosto de 2.013 (Autos nº 862/2012), dictada a virtud de demanda promovida por mencionada actora recurrente contra AYUNTAMIENTO DE LEON; sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de agosto de 2012, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 3 de León, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que desestimó referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.-La demandante, Dª. Pura , D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada, Excmo. Ayuntamiento de León, perteneciente al sector de Administración Local, en el centro de trabajo de León, con la categoría profesional de oficial de 1ª Socorrista acuático y con un salario bruto mensual de 2.096,10 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Las partes celebraron los primeros siete contratos de trabajo descritos en el correlativo de la demanda (folios 4 y 5 de los autos), que se tiene aquí por reproducido. Todos ellos se refieren a las mismas tareas (las ya mencionadas de socorrista).

TERCERO.- Mediante resolución de 9 de junio de 2011 y con efectos de 14 siguiente, la actora fue cesada.

CUARTO.-Presentada demanda por despido, fue finalmente desestimada en virtud de sentencia de suplicación (de 26.05.12, folio 75)

QUINTO.-Con posterioridad al cese, tuvo lugar un octavo contrato, con duración del 02.07 al 14.09.11, por obra o servicio determinado y para trabajar como socorrista en las piscinas municipales descubiertas durante la temporada del verano 2011.

SEXTO.-Al inicio de la temporada 2012, en el mes junio, el demandado no procedió a un nuevo llamamiento de la actora.

SÉPTIMO.-La demandante no ocupa ni ha ocupado durante el último año cargo electivo sindical, ni está amparado en las garantías sindicales dimanantes del ejercicio del mismo ni de las relativas a los representantes de los trabajadores.

OCTAVO.- Interpuesta reclamación previa el 12.07.12, la demanda se presentó el 16 de agosto siguiente.

NOVENO.- Por providencia de 16 de abril último, con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó como diligencia final requerir al demandado para que aportara los documentos a que se refiere el tercer 'otrosí', apartado A), de la demanda.'

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada demanda en impugnación de despido se articula recurso de suplicación a nombre del actor pretendiendo en primer lugar una serie de revisiones fácticas.

Se pretende en primer lugar modificar el hecho tercero , pretendiendo introducir ciertos datos del contrato que tenía el actor antes de ser cesado y la causa del cese. El juez a quo en su fundamentación jurídica y en los hechos probados ya recoge el porqué se cesó al actor y en la sentencia de la sala se analiza el contrato que tenía el actor luego la revisión no añade nada nuevo por lo que debe ser rechazada.

La siguiente revisión pretende ampliar el hecho cuarto recogiendo ciertas manifestaciones contenidas en la sentencia de la sala dictada en recurso de suplicación por la anterior sentencia de despido. Si el juez a quo se remite a la totalidad de su contenido, no existe motivo alguno para recoger una parte cuando la sala a la hora de resolver habrá de partir de la misma y de su contenido.

En cuanto a la ampliación del hecho sexto es absolutamente irrelevante, de un lado la prueba testifical en un recurso como el que nos ocupa no puede servir para revisar los hechos probados por proscribirlo el artículo 193 b de la LRJS . En segundo lugar lo que se cuestiona es si el actor debió ser llamado para la campaña del 2012 con lo que ello es lo que ha de resolverse a nivel jurídico. Los documentos que alega la parte recurrente son fotocopias no autenticadas con lo que no puede dárselas el valor probatorio pretendido y en cuando a las prueba solicitadas por el juzgado y no aportadas la posibilidad de tener por confesa a la parte es una posibilidad que la ley concede al juez de instancia y no a la sala que en un recurso extraordinario como el que nos ocupa tiene muy limitada la valoración probatoria. El motivo debe desecharse.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra c del artículo 193 de la LJS se denuncia infracción del artículo 15.1.a, en relación con el 2 y 8.1.a del real decreto 2720/1998 por el que se desarrolla el artículo 15 del ET , 49.1.c del estatuto laboral y disposiciones concordantes.

Se demanda y recurre solicitando que la empresa demandada incurrió en despido al no llamar al actor para la temporada de piscinas del año 2012, cuando en la temporada del año 2011 había laborado con un contrato de obra o servicio como socorrista de piscina para temporada de verano de 2011.

Lo primero que hemos de hacer es analizar la diferencia entre contratos temporales y contratos indefinidos no fijos y así revisando la jurisprudencia la misma se pronuncia en los siguientes términos:

'Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , la Sala ha establecido lo siguiente: ' 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual '.

Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010, recurso 1103/10 , siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008, recurso 775/07 , dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata que el actor ha suscrito cuatro contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinados, con la categoría de peón, suscribiéndose dichos contratos para la explotación y mantenimiento de medios mecánicos, lo que nos lleva a concluir, por las razones que a continuación se expondrán, que se trata de una relación de carácter indefinida fija-discontinua. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor, peón de remontes mecánicos, es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, pues la actividad a la que se dedica la empresa, Cetursa Sierra Nevada S.A -teleféricos, funiculares y telesillas- se desarrolla a lo largo de la temporada de esquí en la estación de deportes de invierno situada en Sierra Nevada (Granada), cuya duración se reitera en el tiempo, aunque sea por períodos limitados. La actividad de peón de remontes responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora durante la temporada en la que permanece abierta al público la estación de deportes de invierno de Sierra Nevada (Granada). Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas'

La anterior reseña jurisprudencial nos sirve para delimitar que la diferenta entre un contrato de obra o servicio viene dada no por el número de llamamientos que se haya hecho a un trabajador sino por la temporalidad y agotamiento por la realización de la obra o por la continuación de la actividad año a año. En el caso que nos ocupa nos encontramos con la actividad de socorrista de piscinas, actividad cíclica que se repite año a año, con lo que el contrato de obra o servicio no es apropiado, es irregular y lo procedente es un contrato de fijo discontinuo y ello desde el primer momento. Así las cosas cuando el actor fue contratado en el año 2011 debió serlo no bajo la modalidad de obra o servicio sino como indefinido discontinuo (con las matizaciones necesarias al ser de la Administración) lo que automáticamente le concedía el derecho a ser llamado en el ejercicio siguiente , por lo que al no ser llamados e incurría en despido.

Ciertamente el actor antes de la última contratación en vez de la actividad fija discontinua realizó una actividad fija a tiempo completo, pero esa actividad era la misma sólo que no limitada a temporadas de verano. No se trata aquí de analizar si el contrato extinguido por sentencia firme de esta sala se rehabilitó o no, cosa que evidentemente no se produce con la nueva contratación, sino de analizar que antigüedad ha de tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnización por el despido en que ha incurrido la demandada al no llamar a la actor apara la temporada que se inicia en el año 2012. La jurisprudencia al respecto manifiesta. 'En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 - rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Es decir hay que estar al tiempo de servicios prestados sin solución de continuidad relevante, y aunque los contratos temporales se hubiesen concluido regularmente. En el caso que nos ocupa se extinguió el contrato previo, pero no hubo indemnización con lo que no habría duplicidad indemnizatoria de computarse todos los servicios.

El actor inició la prestación de servicios el 10 de Junio de 2005 hasta el 11 de Julio del mismo año con un contrato de interinidad por sustitución y a los tres días de la extinción es contratado para la temporada de verano como socorrista. Con la tesis antes desarrollada al actor ha de considerársele fijo discontinúo desde dicho momento con derecho a llamamientos sucesivos. Así realiza todas las compañas hasta el año 2008. Al terminar la campaña de ese año evidentemente haría de ser llamado para el año 2009, pero inicia actividad el 27 de Noviembre con un contrato claramente irregular por ejercicio económico 2008, lo que evidentemente no constituye causa de temporalidad alguna con base en el estatuto laboral, para a continuación concertar lo que no puede considerarse sino un contrato de interinidad por vacante en el que cubre la temporada de verano y mas, para una vez extinguido el contrato por cobertura sin práctica solución de continuidad ser de nuevo contratado para la actividad cíclica. Se aprecia una unidad sustancial en la prestación de servicios. No ha habido interrupciones significativas, máxime cuando los períodos de interrupción por ser actividad fija discontínua no pueden ser tenidos en cuenta y en consecuencia esta sala considera que deben computarse todos los servicios prestados. Podría argumentarse que con esta jurisprudencia se desincentiva la contratación de trabajadores que hay han prestado servicios previamente para una empresa y que extinguieron su contrato correctamente, pero la jurisprudencia es la que es y esta sala debe aplicarla. Por otra parte consecuencias de esta tipo no son extrañas como ocurre con la consideración como fijos de los trabajadores que correctamente han encadenado contrato temporales correctos durante cierto período de tiempo.

En el escrito de impugnación se hace referencia a una sentencia del TS de 7 de Diciembre de 2009 . y otras de la sala. Esta sala considera que la doctrina que en esas sentencias se siente no es aplicable al caso que nos ocupa pues allí se discutía sobre la sucesión de empresa o subrogación entre empresas y que en vez de realizar la misma se contrata ex novo. Se hace igualmente referencia al despido colectivo el que nada consta en autos y en el que evidentemente no consta incluido el actor luego nada puede tenerse en cuenta del mismo a los efectos que nos ocupan

El despido se produce en el caos que nos ocupa al no llamarse al actor a la temporada del año 2012. Es decir vigente ya el real decreto ley 3/2012 que su disposición transitoria quinta dispone: '. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto- ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades'

Por otra parte habrá de anualizarse con prorrateo por meses la totalidad del tiempo de servicios prestados con lo que el cálculo es el siguiente.

Partiendo de un salario día de 68,92 euros, consecuencia de multiplicar el salario mensual por 12 y dividirlo entre 365. El tiempo de servicios prestados totalizado y prorrateado a meses asciende a 3 años y 9 meses.

Los servios prestados lo son todos antes del mes de febrero de 2012 en que entra en vigor el RDL antes mencionado luego la indemnización la calculamos a 45 días por año de servicio. Ello arroja un total de 11630,27 euros salvo error u omisión.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Pura , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. TRES de LEON, de fecha 5 de Agosto de 2.013 (autos nº 862/20129, dictada en virtud de demanda promovida por Dª Pura contra AYUNTAMIENTO DE LEON, sobre DESPIDO; y, con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda declaramos la improcedencia del despidode que fue objeto la actora condenándose a la demandada a en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente optar entre readmitir a la actora como trabajadora fija discontinua en la forma que laboró con anterioridad con abono de los salarios dejados de percibir en las temporadas de campaña de verano o indemnizarle con 11.630 , 27 euros, considerándose extinguido en este caso el contrato en el momento del cese en el trabajo.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta número 2031 0000 66 2047 13abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.