Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2090/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00077/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2018 0000207
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002090 /2018 M
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000104 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña JUNTA DE CASTILLA Y LEON-SERVICIO TERRITORIAL DE SERVICIOS
SOCIALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ambrosio
ABOGADO/A: CONCEPCION FERNANDEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 2090/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2090 de 2018 interpuesto por el la GERENCIA TERRITORIAL DE
SERVICIOS SOCIALES -CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA
DE CASTILLA Y LEON contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada (autos 104/18)
de fecha 1 de agosto de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por D. Ambrosio contra referida
recurrente sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de marzo de 2018 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Ponferrada demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: Primero.- Dese el 1 de abril de 2014, don Ambrosio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, como personal laboral, en la Residencia Mixta de Mayores de Ponferrada, con la categoría profesional de oficial de primera de oficios y salario diario de 58,78 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Segundo.- La relación laboral, sometida al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos dependientes de ésta (BOCYL de 28 de octubre de 2013), dio comienzo mediante la firma de un contrato temporal de interinidad a tiempo completo, para sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, doña Amparo , en situación de incapacidad temporal.

Disponía que don Ambrosio desempeñaría el puesto de trabajo NUM001 -mantenimiento y que la duración del contrato se extendería, bien hasta la reincorporación de la sustituida o, de no producirse ésta, hasta la cobertura definitiva o la amortización reglamentaria de la plaza.

Tercero.- Mediante resolución de 13 de junio de 2002, el Gerente de Servicios Sociales había autorizado la movilidad funcional de doña Amparo , personal laboral fijo con categoría de auxiliar de enfermería y destino en la Residencia Mixta de Mayores de Ponferrada con código NUM002 , a la plaza del mismo destino con código NUM003 y funciones de oficial de primera-mantenimiento, mientras estuviese vacante.

El hasta entonces titular de dicha plaza había accedido, por movilidad geográfica, al Hospital Institucional de Soria.

Cuarto.- Doña Amparo causo alta médica el 12 de mayo de 2015 y, con efectos de 15 de junio de 2015, renunció a la movilidad funcional que venía asumiendo.

Quinto.- En fecha 5 de febrero de 2018 la Gerencia Territorial notificó al Sr. Ambrosio comunicación de extinción de contrato con fecha de efectos de 14 de febrero de 2018, al terminar su jornada laboral.

Dicha extinción de contrato se condicionaba a la incorporación efectiva de su titular como consecuencia de la cobertura definitiva de la plaza con nº de NUM001 , según Resolución de 8 de enero de 2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, por la que se adjudicaban a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo convocado por Resolución de 11 de julio de 2016, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, para ingreso libre en la competencia funcional de Auxiliar de Enfermería de la Administración de la Comunidad de Castilla y León.

Dicha Resolución de 11 de julio de 2016 se sujetaba al Convenio Colectivo antedicho.

Sexto.- En el BOCYL de 20 de septiembre de 2017 se publicó la asignación de la plaza con nº de NUM001 a don Narciso .

Séptimo.- Don Ambrosio no ostentaba ni había ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandada, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara la improcedencia del despido de la parte actora, se alza en suplicación la parte en la instancia demandada, Dirección Provincial de Educación de la Junta de Castilla y León, dirigiendo su recurso en su único motivo al examen de la normativa y doctrina jurisprudencial que se invoca.



SEGUNDO. -En el campo de la revisión jurídica, articulo 193.c) de la LRJS , se invoca infracción del art. 25 en relación con el 10 del convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y león y organismos autónomos dependientes de ésta, arts. 15. 1 c ) y 49.1.b) del ET , y de la jurisprudencia que se cita.

La entidad recurrente señala que la relación laboral de D. Ambrosio fue extinguida correctamente por cobertura reglamentaria de la plaza tras la resolución de proceso selectivo convocado. Frente a ello, la recurrida impugnante expone que el despido resulta improcedente al tener la condición de indefinido no fijo.

Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia permiten tener por acreditados a efectos del presente recurso los siguientes elementos de juicio: a) que el actor venía ocupando la plaza desde 2014 b) que la vinculación entre las partes ha venido constituida por contrato de interinidad por sustitución de una trabajadora que desempeñaba otro puesto en movilidad funcional c) que su puesto de trabajo fue adjudicado a tercera persona en resolución de proceso selectivo.

El art 25 del Convenio que se indica infringido indica : 'Las necesidades de personal laboral que no puedan ser cubiertas con los efectivos existentes y cuya provisión se entienda necesaria por razones de organización, se ofertarán al turno libre, de acuerdo con la oferta de empleo público y con lo previsto en el presente Convenio Colectivo.

Se reservará, como mínimo, un 10 por 100 de las vacantes convocadas para aspirantes que tengan la condición legal de persona con minusvalía. Los procesos selectivos contendrán las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan o dificulten la plena participación de estas personas en condiciones de igualdad'.

Señalando el art. 10 del mismo texto : 'Los puestos de trabajo vacantes de personal laboral cuya cobertura sea necesaria, de acuerdo con la planificación de recursos humanos de la organización, se proveerán con carácter prioritario con arreglo a los procedimientos previstos en este título. Queda exceptuado el personal fijo-discontinuo, salvo en lo que se refiere a los sistemas de selección y al procedimiento de traslado por causa de salud, sin perjuicio de que por la Administración en el marco temporal del convenio y con acuerdo de la Comisión Paritaria se garantizará el establecimiento de medidas específicas de movilidad para dicho colectivo'.

Es lo cierto que la plaza ocupada por el recurrido estaba vacante por cuanto la titular estaba en otro puesto en movilidad funcional y también lo es que habían pasado mas de tres años sin que se procediera a la cobertura reglamentaria por lo que el reconocer por tal situación la condición de indefinido no fijo al actor no supone infracción legal ya que la vacante llevaba sin cubrir más de tres años aunque el recurrido la ocupara desde 2014 , ahora bien la declaración de improcedencia del despido con base en tal precepto sí incurre en dicha infracción por cuanto efectivamente la plaza estaba vacante al no estar reglamentariamente cubierta.

Aunque no se consignen en los hechos probados, resultan dos aspectos relevantes pues en la fundamentación jurídica parece concluirse que la relación laboral del actor devino en indefinida no fija sin que se plantee controversia sobre la ocupación por el demandante del concreto puesto de trabajo que aparece designado en los hechos probados como plaza con nº de NUM001 cuya adjudicación a D. Narciso determinó la extinción de la relación laboral.

Establecidos en los términos indicados los parámetros del debate, como es bien sabido el contrato de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público y de los interinos por vacante que se prolonga más de tres años constituye una anomalía desde el punto de vista de su temporalidad que implica su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, lo que supone que el trabajador no consolida, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas, en virtud de las cuales el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo ( SSTS de 20 enero 1998, rec.

1112/1997 y 27 marzo 1998, rec. 295/1997 ), lo que, en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como afirma la STS de 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ) se reconduce a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Es por ello que el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, diferencia en sus artículos 8 y 11.1 al personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal, lo que conlleva que el segundo no sea equiparable al primero. Tal diferenciación es, por otra parte, avalada (al menos, en alguno de sus aspectos) por el TJUE en sentencia de 25 de julio de 2018, asunto C-96/17 .

En esta línea, el Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 28 de marzo de 2017, rec.1664/2015 , que cuando la Administración incurre en un uso abusivo de la contratación temporal, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución (EDL 1978/3879) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse una novación sancionadora de la relación jurídica en términos que conviertan a ésta en fija, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido expresado en numerosas ocasiones. Entre las más recientes, en sentencia de 22 de marzo de 2017, rec 215/17 , en un caso de extinción de relación laboral por incorporación de otra trabajadora al resolverse concurso de traslados abierto y permanente, se indica que 'entra entonces en juego la tesis tradicional de la jurisprudencia, que la Sala Cuarta sigue manteniendo (por todas, sentencia de 18 de mayo de 2015, Recud. 135/14 ) de que los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguen al cubrirse la plaza ocupada por la trabajadora'. Y con mayor proximidad en el tiempo, sentencias de 12 de abril de 2018, rec. 136/2018 , 28 de mayo de 2018, rec 649/2018 , 14 de junio de 2018, rec 864/18 , 27 de septiembre de 2018, rec. 1150/18 , y 10 de octubre de 2018, rec 1449/18 .

La sentencia recurrida, sin embargo, se aleja de la doctrina expuesta y viene a declarar que la extinción del contrato del trabajador que cubría una plaza en interinidad y que no se había cubierto reglamentariamente en tres años , y que fue cubierto a través de concurso resulta improcedente. Y concluye en tal sentido citando una sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2015 que efectivamente reconoce el carácter de indefinido no fijo del que está en tal situación , pero el reconocimiento de la misma no conduce a la declaración de la improcedencia del despido como bien conoce el trabajador recurrido que tanto en su demanda como en la impugnación del recurso invoca el criterio mantenido por esta Sala desde las sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2018 y de la Sala de lo Social del TS de 28 de marzo de 2017 .

La existencia de trabajadores indefinidos no fijos o interinos por vacante revela que existen plazas en la administración adicionales y la cobertura de las mismas pasa, si no se decide la amortización, por la convocatoria externa de las plazas el ingreso del personal necesario para cubrir los puestos de trabajo.

Si el trabajador como la sentencia indica tiene la condición de indefinido no fijo y no la de fijo estricto sensu no es porque se hayan vulnerado las normas sobre provisión de puestos de trabajo a la hora de adjudicar el que ocupa, sino porque se han vulnerados las normas sobre contratación laboral y acceso al empleo público, donde prima el Derecho administrativo y los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Por ello la obligación de la Administración es restaurar la legalidad vulnerada en el momento del ingreso, lo que se produce con un concurso de traslados o procedimiento de movilidad interna o convocando la plaza de la correspondiente categoría o grupo profesional en un procedimiento de selección o ingreso externo, en el que el trabajador indefinido no fijo podrá concurrir si tiene la titulación exigible para ello. Será cuando se resuelva dicho procedimiento de ingreso y se adjudique la plaza de la correspondiente categoría (que no puede confundirse con el concreto puesto ocupado en cada momento) cuando concurra la causa extintiva de la relación laboral del indefinido no fijo. Mientras tanto el trabajador indefinido no fijo está sujeto a las mismas normas de movilidad interna que los demás trabajadores fijos de la Administración, tanto forzosa como voluntaria, sin que la pervivencia de su contrato de trabajo esté vinculada a un concreto puesto, como tampoco, por el mismo motivo, la adjudicación de un concreto puesto de trabajo subsane el vicio original del ingreso irregular al servicio de la Administración-

TERCERO. -La resolución del caso concreto exige partir del régimen convencional de selección profesional aplicable al personal laboral de la Comunidad de Castilla y León, que no ha sido discutido por las partes en términos de legalidad o constitucionalidad. Así lo impone, por otra parte, el Estatuto Básico del Empleado Público. La provisionalidad de un contrato de interinidad o la condición de no fijeza de los que por prolongación de tal situación no supone que tengan la misma condición que el empleado fijo si se extingue su contrato.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2017 razona con base en cuatro argumentos : ' Primero, porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segundo, porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, 'se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo'. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercero, porque la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores (8 días por año), pues dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, 'pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo'.

Por último, en cuarto lugar, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el Estatuto Básico del Empleado Público se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- 'obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del Estatuto de los Trabajadores en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas'.

La equiparación, añade la sentencia, no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 del Estatuto contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato En definitiva, habiéndose producido la cobertura reglamentaria de la plaza sin que conste impugnación a la misma , no hay motivo alguno para resolver en sentido contrario o diferente a la configuración propia de la relación laboral en los términos que tradicionalmente han venido siendo aplicados, es decir, la extinción de la relación laboral por cobertura reglamentaria del puesto ocupado, lo que justifica la estimación del recurso, sin perjuicio de anudar a la decisión extintiva una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite máximo de 12 mensualidades, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 .

Y que con el salario y antigüedad indiscutidos asciende a 4604,27 euros.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Gerencia territorial de Servicios Sociales de la Junta DE CASTILLA Y LEON contra la sentencia dictada en fecha 1 de agosto de 2018 por el Juzgado de lo Social numero 1 de Ponferrada en autos 104/18 en virtud de demanda promovida por D-. Ambrosio contra la recurrente, en materia de despido y, en consecuencia, revocamos la citada resolución y declaramos la procedencia del despido del demandante, condenando a la entidad demandada a indemnizarle en un importe de 4.604,27 €. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 2090/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.