Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2109/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00025/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000365
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002109 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000176 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña SAYAGUA SERVICIOS SL
ABOGADO/A: MIGUEL PIORNO BRIOSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Donato
ABOGADO/A: MILAGROS PEREZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Recurso nº: 2109/2017 R.L.
Ilmos. Sres.
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
Presidente de la Sección accidental
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/
En Valladolid a quince de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2109 de 2.017, interpuesto por SAYAGUA SERVICIOS, S.L. contra
sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora en el Procedimiento Despido/Ceses en General nº 176/2017
de fecha 14 de Septiembre de 2017 , en demanda promovida por Donato contra la empresa SAYAGUA
SERVICIOS, S.L., sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio
López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de Mayo de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Donato , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SAYAGUA SERVICIOS, SL, con antigüedad de 10/10/2005, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, con categoría profesional de conductor funerario de segunda, a jornada completa, y con salario de 1.651,12 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo de Pompas Fúnebres de la provincia de Zamora.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 29 de marzo de 2017, la empresa notificó al trabajador demandante la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, con efectos al día de su fechado, previa tramitación del correspondiente expediente contradictorio, con fundamento en lo dispuesto en el art. 54.2d) del ET y 27 del Convenio de aplicación, alegando como motivos que fundamentan tal decisión: 'Muy señor mío, Donato : La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de una infracción de carácter muy grave conforme el art.54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 27 del Convenio Colectivo de Pompas fúnebres y empresas funerarias de la provincia de Zamora. Los motivos de esta decisión se basan en los siguientes hechos: El art. 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece que tendrá la consideración de falta muy grave: ' d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'. Asimismo el art. 27.3 c del convenio colectivo, establece que tendrá la consideración de falta muy grave: 'c) El fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo.' Y en este sentido debemos comunicarle que con fecha 8 de marzo de 2017 se recibe en nuestra empresa comunicación recibida de Dña. Carolina (Administradora única de la Herencia Yacente de D.

Sabino ), mediante el cual adjunta correo electrónico de fecha 3 de marzo de 2017 a las 15:45 horas del siguiente literal: 'Después de no tener más noticias de uds y comunicarnos Jesús Manuel que a el no le ha comunicado nada del dinero B que se nos debe. Le informo que yo Donato he procedido a cobrarme de la máquina de cafes la cantidad de 35 euros de los 300 que me devian y con ello dar por saldada la deuda con migo contraída (no me queda otra), ya que la documentación que uds me pidió no puedo mandársela aver cambiado la empresa y aplicar-se la protección de datos. Pongalo uds en conocimiento de herederos de Sabino '. A la vista de esta información se procede a incoar el expediente sancionador en fecha 16 de marzo de 2017, concediéndole un plazo de cinco días para que pudiese contestarlo con las alegaciones que considere conveniente a su defensa, con la aportación de cuantos documentos estimase de interés, contestando uds ese mismo día que tan solo manifiesta: niego los hechos des expediente sancionador por no ajustarse a la realidad, no formulando más alegaciones al respecto, asimismo tampoco ha relatado en el escrito de alegaciones su versión de los hechos, ni tampoco ha propuesto prueba alguna para su defensa. De acuerdo al escrito firmado por Uds el 24 de noviembre de 2016 no se le adeuda cantidad alguna excepto la nómina del mes de octubre de 2016. Además, como Uds. sabe la empresa es transmitida el día 17 de febrero de 2017 a la nueva sociedad Sayagua Servicios SI, pasando a nuestra propiedad todos los muebles, vehículos, inmuebles y cualquier otro elemento, incluida la máquina de café que en esa fecha se había vaciado toda la cantidad de dinero. Posteriormente, y una vez tenida conocimiento de la misiva enviada por Dña. Carolina se realiza otro arqueo de la máquina de café, confirmándole el resultado que faltaba dinero de la misma. También se solicita informe al encargado que manifiesta en síntesis: Que las llaves de la máquina de café estuvieron siempre en el velatorio por orden del anterior dueño D. Sabino (...)estando otras llaves depositadas en el cajón de su despacho, y no sabe quien las ha podido coger pues se encontraba de vacaciones. Por tanto nuestra empresa ha verificado que usted ha cogido 35 € de la máquina de café aprovechando que el encargado se encontraba de vacaciones, pudiendo acceder a donde se encuentran las llaves por no estar vigiladas, adueñándose del dinero tal como Uds mismo reconoce en su correo de fecha 3 marzo 2017, actuación que contraviene de manera grave la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral. En consecuencia queda acreditado que ha incurrido en fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo, conducta que queda subsumida en el 27.3 c del convenio colectivo. La buena fe contractual a la que se refiere el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el 20.2 del mismo texto legal , impone al trabajador. Lo relatado es un acta manifiesto de transgresión de la buena fe contractual, deslealtad, hurto a la empresa, que como usted comprenderá la empresa no puede pasar por alto por ser contrarios a la buena fe que necesariamente debe regir el vínculo contractual, por lo que se ha adoptado la decisión de sancionar la infracción cometida con DESPIDO, por motivos únicamente disciplinarios como ha quedado acreditado, cuya fecha de efectos será desde el mismo día de hoy 29 de marzo de 2017. Además, le comunicamos que debe proceder a devolver cualquier material, ropa de trabajo o cualquier equipo o utensilio que obre en su poder y que sea propiedad de esta empresa en un plazo de 4 días desde la presente comunicación. Asimismo y conforme establece el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dada su condición de Delegado de los trabajadores, hacemos constar que la empresa procedió a abrir y tramitar expediente contradictorio, en el que fue oído Ud. mismo, también le comunicarnos que se encuentra a su disposición, desde el día de la presente, la correspondiente liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias, y demás conceptos salariales por usted devengados hasta la fecha de extinción de su contrato.'

TERCERO.- El actor comenzó la prestación de servicios para la empresa María Pilar Bustos Caballero, subrogándose en su relación laboral la empresa Sabino , y posteriormente y como consecuencia del fallecimiento de éste, la herencia yacente de Sabino . En fecha 17/02/2017 la empresa demandada se subrogó en la relación laboral de la plantilla de aquélla.

CUARTO.- El día 3 de marzo de 2017, el demandante remitió un email a Carolina , administradora de la herencia de Sabino , del siguiente tenor: 'Después de no tener ya más noticias de uds y comunicarnos Jesús Manuel que a él no le ha comunicado nada del dinero B que se nos debe. Le informo que yo Donato he procedido a cobrarme de la máquina de café la cantidad de 35 euros de los 300 que se me debían y con ello dar por saldada la deuda conmigo contraída (no me queda otra), ya que la documentación que uds me pidió no puedo mandársela aver cambiado la empresa y aplicarse la protección de datos. Póngalo uds en conocimiento de Hederos de Sabino .'

QUINTO.- La anterior propietaria del negocio, a quien fue remitido el email referido en el ordinal precedente, procedió a comunicar el tenor del mismo a la nueva propietaria, SAYAGUA SERVICIOS, SL, por lo cual el nuevo director comercial, acompañado de un trabajador, procedió en fecha 23 de marzo de 2017 a sacar la caja de la máquina de café, sita en las instalaciones de la empresa para acceso al público, y al recuento del dinero que había en su interior, resultando un total de 86,50 euros.

SEXTO.- La empresa estimó que la cantidad que debía haber en el cajero era 150,00 euros, en base a la 'opinión' de la anterior propietaria de la empresa. SÉPTIMO.- La máquina de café llevaba estropeada todo el mes de enero y febrero de 2017, no habiéndose llevado a cabo arqueo de lo recaudado desde mayo o junio de 2016. OCTAVO.- El actor únicamente tenía llave de la máquina de café para reponer el contenido, siendo el encargado Norberto el único que tenía la llave del cajetín de lo recaudado. En el momento de remisión del email por parte del actor, el encargado estaba de vacaciones, y la llave del cajetín en su despacho. NOVENO.- La máquina de café se cerró definitivamente una vez que el nuevo director comprobó que no cumplía la normativa exigida por Sanidad. DÉCIMO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores. DÉCIMO
PRIMERO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación el día 11/05/2017, en virtud de papeleta presentada por la actora el día 17/04/2017, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la empresa SAYAGUA SERVICIOS, S.L. fue impugnado por Donato . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar se quiere modificar el texto del ordinal quinto para introducir diversos cambios en el mismo, invocando diversos documentos. En realidad de esta modificación se puede admitir que la empresa abrió un expediente contradictorio y que el trabajador negó los hechos imputados, como se pretende, pero no se puede recoger como probado que el trabajador reconociera haber cogido el dinero de la máquina, dado que ese hecho se apoya en una declaración de un testigo documentada y la prueba testifical no es apta en suplicación. Ha de distinguirse entre la prueba documental en sentido estricto de otro tipo de pruebas, como puede ser la testifical, que se documente por escrito en lugar de ser practicada en el acto del juicio oral. En todo caso tienen la consideración de prueba documental aquellos soportes escritos o basados en otro tipo de técnicas en los que se plasme una declaración de voluntad de la que puedan emanar obligaciones, si bien su valor probatorio se reduce a la existencia y contenido de dicha declaración de voluntad. Respecto a aquellos otros soportes en los que se venga a documentar una declaración de conocimiento, tienen carácter de prueba documental los emitidos por persona autorizada para dar fe o por un funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, independientemente del valor jurídico probatorio otorgado por el ordenamiento a dicha declaración de conocimiento. Por el contrario, los documentos en los que se expresen declaraciones de conocimiento emitidas por personas privadas o por funcionarios públicos fuera de los procedimientos administrativos que han de tramitar y resolver en el ámbito de sus competencias y funciones como tales, no constituyen realmente prueba documental de determinados hechos, sino una mera plasmación por escrito de un testimonio, de forma que tienen el valor de prueba testifical y ello aunque se presenten bajo la denominación de 'certificados', 'actas' u otras análogas. En el ámbito del recurso de suplicación la consecuencia es que tales pruebas testificales plasmadas por escrito no pueden fundar una revisión de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A continuación pretende revisarse el ordinal sexto de los hechos probados para modificar lo que allí se dice, respecto al origen de la estimación empresarial del dinero que debía haber en la máquina de café. Lo que resulta totalmente irrelevante, porque lo importante a efectos del fallo es determinar cuál era el dinero que había en la máquina, no el origen de la información que maneja la empresa, de manera que si no se ha dado por probado en la sentencia de instancia cuánto dinero había en la máquina para introducir dicho dato sería preciso acudir exclusivamente a prueba documental o pericial y la invocada no es determinante ni permite la revisión de hechos probados en suplicación. Es una prueba que ciertamente podría haber sido valorada por la Magistrada de instancia, por contener una estimación indiciaria del dinero que podía haber en la máquina, pero si no ha aceptado tal estimación con ello está utilizando su competencia exclusiva, como único órgano judicial de instancia, para valorar la prueba. Que la valoración hubiera podido ser distinta no significa que haya incurrido en un error que pueda deducirse del documento y permita revisar los hechos probados.

A continuación se quiere revisar el ordinal séptimo para negar que la máquina de café estuviera estropeada, pero no se invoca ni documento ni pericia alguna que acredite lo contrario, limitándose el recurso a especulaciones y deducciones a partir de otros hechos que no son admisibles para revisar los hechos probados en suplicación. De nuevo hay que reiterar que en el proceso social solamente existe una instancia y que es al órgano judicial de instancia al que corresponde en exclusiva la potestad de valorar la prueba, por lo que la posibilidad de revisar hechos probados por vía de recurso de suplicación o de casación es muy limitada y se basa exclusivamente en aquellos casos en los que un concreto documento o prueba pericial acrediten un error en la valoración de la prueba, no debiendo confundirse el concepto de 'error' con la mera discrepancia de la parte con la decisión valorativa del órgano de instancia. En cuanto a la realización de arqueos en la caja y el contenido de la misma en el momento de la transmisión no se invoca absolutamente ninguna prueba documental o pericial, sino meras especulaciones.

Por consiguiente el motivo es desestimado. El único hecho que puede adicionarse (la existencia de expediente contradictorio y la negación de los hechos imputados por el trabajador) no tiene relevancia, dado que la declaración de improcedencia del despido en la instancia no guarda relación con el mismo.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de la Jurisdicción Social. Lo único que se ha considerado acreditado en la sentencia de instancia es la remisión del correo electrónico por parte del trabajador, que no es la falta laboral que se le imputa. Lo que la empresa le imputa y en lo que insiste en el recurso es en la apropiación de 35 euros de la máquina del café, pero tal hecho no consta probado en la sentencia de instancia. Como hemos dicho la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia y es en ese momento procesal en el que se decide en lo sustancial la fijación de los hechos probados que vinculará a todas las fases procesales siguientes. Es cierto que en este caso, en atención al material probatorio, tan legítima es la valoración que ha hecho la Magistrada de instancia como lo hubiera sido la contraria, declarando la existencia de tal apropiación (en cuyo caso el despido hubiera sido procedente). La empresa, a quien incumbe la carga de probar los hechos imputados, presentó para acreditar la apropiación diversas pruebas, como el correo electrónico del propio trabajador, el informe escrito del encargado en el que decía que el trabajador le había reconocido haber abierto la máquina, el resultado del arqueo y una estimación del importe que dice debía haber dentro de la máquina. Frente a ello el trabajador ha negado haberse apropiado realmente del dinero, aduciendo que no tiene la llave de la máquina (custodiada por el encargado) y que la misma estaba estropeada desde hacía meses. La valoración de todo el material probatorio para fijar los hechos es competencia soberana del órgano judicial de instancia y, como hemos dicho y reiterado, solamente se puede revisar en vía de recurso de forma muy limitada y cuando haya un documento o prueba pericial del que se desprenda un claro error valorativo y no una mera discrepancia. El que la Sala pudiera hipotéticamente haber optado por otra valoración distinta no es, en el marco de un recurso extraordinario como el de suplicación, un motivo que permita revisar los hechos probados. Fundar un recurso de suplicación en una valoración global de la prueba para intentar obtener una conclusión contraria a la del órgano judicial de instancia constituye un intento condenado al fracaso en el esquema del proceso social, basado en la instancia única. Si la Magistrada no ha considerado probada la apropiación y ésta era la base del despido disciplinario, el mismo no puede sino ser declarado improcedente, como se ha hecho, sin que las consideraciones que se hacen sobre la teoría gradualista jueguen ningún papel para la resolución del recurso, que no puede sino ser desestimado.

No habiéndose llevado a cabo la impugnación del recurso (se hizo fuera de plazo) no cabe imponer las costas del recurso. De conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Miguel Piorno Brioso en nombre y representación de Sayagua Servicios S.L. contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora , en los autos número 176/2017. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2109 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.