Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2118/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00239/2017
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0000411
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002118 /2016 C.N.
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000150 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Serafina
ABOGADO/A: JOSE GERARDO ALVAREZ-PRIDA DE PAZ
PROCURADOR: ANA MARIA ALVAREZ MORALES
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TELEMARK BPO S.L.U.
ABOGADO/A: JAVIER FERNANDEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 2118/16
Ilmos. Sres.
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente de la Sala
D. Manuel Mª Benito López
D. Juan José Casas Nombela/ En Valladolid a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2118 de 2016, interpuesto por Dª. Serafina contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Tres de León (autos 150/16) de fecha 27 de mayo de 2016 dictada en virtud
de demanda promovida por dicha actora contra TELEMARK BPO, S.L., sobre DESPIDO, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de León demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada en León, desde el 16-9-2003, con categoría de jefa de proyecto y salario de 86,34 €/día.



SEGUNDO .- La empresa demandada tiene por objeto la formación de empresas, telemarketing, contact center, manejo y atención de clientes y servicios en general para otras empresas en materia de atención telefónica, televenta, u otras materias. (folio 76 de autos).



TERCERO.- En fecha 18-12-2015 la demandada remitió a la parte actora carta de despido disciplinario por haber incurrido en una falta muy grave prevista en el art. 67.15 del Convenio Colectivo estatal de Contact Center, así como en una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza, prevista en el art. 54.2. d) ET .

Consta en autos a los folios 10 y siguientes y se da por reproducida.



CUARTO.- Existen en León otras tres empresas, con semejante objeto social, denominadas ALN TELEMARK, S.L., ALN MEDIACIÓN DE SEGUROS VINCULADA, S.L., y ALN TASK FORCE, S.L. que fueron creadas por antiguos directivos de la demandada y que son unas de sus principales competidoras. Uno de los partícipes principales y administrador durante un período de 2015 es DON Everardo , exesposo de DOÑA Gracia , y otro, apoderado desde el 17-9-2915 de CAPTAGO GESTIÓN, S.L., DON Nemesio , miembro del Consejo de Administración de la primera.



QUINTO.- Asimismo los exesposos DON Everardo y DOÑA Gracia habían creado otras sociedades limitadas, entre otras, la denominada LOS PEQUEÑOS REYES MÁGICOS DE LEÓN, S.L. y JAUG INVERSIONES, S.L., LPRM PERU, S.L., LPRM PANAMA, S.L., LPRM COLOMBIA, S.L. (folios 99 y ss. de autos).



SEXTO.- La actora creó, en fecha 7-11-2014, una empresa denominada CAPTAGO GESTIÓN, S.L., con semejante objeto social al de la demandada, como constan en el art. 2º de sus estatutos al folio 62 de autos, certificación registral de 6 folios, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.- En fecha 16-9-2015, la actora vendió esta sociedad a INHOVA INVERSIONES EMPRESARIALES, S.L., pasando a ser administradora única DOÑA Gracia y estableciéndose nuevo domicilio social en Calle Ramiro Valbuena numero 8 de León, mismo domicilio social de ALN TASK FORCE, S.L. (folio 89 de autos), ALN MEDIACIÓN DE SEGUROS VINCULADA, S.L. (folio 91 de autos), LOS PEQUEÑOS REYES MÁGICOS DE LEÓN, S.L. y JAUG INVERSIONES, S.L., LPRM PERU, S.L., LPRM PANAMA, S.L., y LPRM COLOMBIA, S.L. (folios 100 y siguientes de autos).

INHOVA INVERSIONES EMPRESARIALES, S.L. pasó a ser posteriormente socio único de LPRM PERU, S.L., LPRM PANAMA, S.L., y LPRM COLOMBIA, S.L.

OCTAVO.- Entre otros servicios, la demandada había subcontratado en el año 2013, los servicios de atención al cliente, promoción y televenta de Cruz Roja en León, y cuya gestión en la empresa demandada estaba encomendada a la actora. Dicho contrato expiraba el 31-12-2015. A la subcontrata que salió nuevamente a concurso a finales del año 2015, y a su adjudicación se presentó ALN TELEMARK, S.L., competidora de la demandada.

NOVENO.- La parte actora no es ni ha sido el año anterior representante unitario o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró el 27-1-2016, habiendo sido interpuesta la papeleta el 12-1-2016.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de León de 27 de mayo de 2016 , aclarada mediante auto de 16 de junio siguiente, desestimó la demanda por despido deducida por doña Serafina frente a la patronal Telemark BPO, S.L., y declaró la procedencia del despido disciplinario de la trabajadora demandante, anudando a esa declaración las consecuencias legalmente inherentes a la misma.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica interesa en primer lugar, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer lugar, se insta en el escrito de recurso la atribución al ordinal fáctico segundo del texto que se propone y que obra en aquel escrito, texto al servicio de transcribir en su integridad lo que constituye el objeto social de la empresa ahora recurrida, texto extraído de la información mercantil que obra en el folio 76 de autos.

A juicio de la Sala, sin embargo, no es necesaria la aceptación de esa primera pretensión de complemento fáctico, al asumirse de plano en el escrito de suplicación que la actividad principal de Telemark BPO consiste en actividades de centros de llamadas y servicios de marketing telefónico, extremos esos que ya obran en la versión judicial.

En segundo lugar, patrocina la parte recurrente la atribución al hecho probado cuarto del extenso texto que figura en el escrito de suplicación, texto destinado a plasmar los siguientes extremos fundamentales: que son 'semejantes' al de Telemark BPO los objetos sociales de las empresas del grupo ALN que se identifican en la versión judicial; que no consta la titularidad en el momento actual del capital social de las mercantiles que integran ese grupo; y que las personas físicas que también se identifican en el hecho que se quiere alterar ocupan o han ocupado en las empresas de ese grupo los cargos que se describen en el texto que se propone.

La Sala tampoco puede aceptar esa segunda pretensión de complemento fáctico. De un lado, porque lo decisivo para la resolución del litigio cuyo enjuiciamiento acomete ahora este Tribunal obra ya en la versión judicial: que en la ciudad de León existen empresas que desarrollen una actividad económica esencialmente coincidente con la de Telemark BPO, empresas vinculadas al grupo ALN y que fueron creadas por antiguos directivos de Telemark. De otro lado, porque la desmesurada extensión que se quiere atribuir a varias de las propuestas de alteración probatoria que se están examinando no tiene otra utilidad que enturbiar el enjuiciamiento de una conducta cuya explicitación fáctica se le representa sencilla a esta Sala: constitución por trabajadora de una sociedad mercantil con objeto económico esencialmente idéntico al de la empresa para la que se prestan servicios y ulterior venta de esa sociedad a empresa de la competencia. En fin, en atención a las anteriores consideraciones, por la irrelevancia que tendría el texto que la Sala está rechazando para alterar el fallo en la instancia alcanzado.

En tercer lugar, se pretende la rectificación del hecho probado quinto, a fin de significar en el mismo que los ex cónyuges que aparecen identificados en la versión judicial, y a los que en esa versión se atribuye la creación de otras sociedades mercantiles, son ex cónyuges que ostentan el papel de administradores de esas otras mercantiles.

A juicio de la Sala, es irrelevante para el enjuiciamiento del despido disciplinario litigioso la concreción del rol de los ex cónyuges a los que se está haciendo mención en las sociedades que aparecen identificadas en hechos probados de la sentencia de León, ya que lo único que para tal enjuiciamiento podría tener alguna relevancia es la consignación de la comunidad de intereses mercantiles o societarios de los ex cónyuges, extremo ya señalado en hechos probados de la sentencia objeto de suplicación.

En cuarto término, patrocina la parte recurrente la atribución al hecho probado sexto del texto que obra en el escrito de recurso, texto finalísticamente orientado a lo siguiente: la descripción del objeto social de la mercantil creada por la trabajadora ahora recurrente en noviembre de 2014, objeto extraído de la escritura de constitución de tal mercantil; la explicitación de que esa empresa, Captaco Gestión, S.L., no había desarrollado actividad alguna antes del despido disciplinario de la Sra. Serafina ; y para volver a plasmar que la actividad económica principal que lleva a cabo la empresa aquí recurrida es la de servicios de marketing telefónico o centro de llamadas.

Tampoco puede este Tribunal aceptar la pretensión de revisión fáctica que ha sido sintetizada. De un lado, cual así se constatará ello más adelante, porque existe esencial coincidencia entre las actividades económicas de la empresa ahora recurrida y de la creada por la trabajadora recurrente. De otro lado, porque es irrelevante para el enjuiciamiento del despido litigioso que la sociedad creada por doña Serafina hubiere iniciado o no su actividad mercantil antes del despido de la trabajadora. En fin, en atención a todo lo anterior, por la irrelevancia del texto alternativo que se propone para modificar el fallo en la instancia alcanzado.

En quinto lugar solicita la parte recurrente la atribución al hecho probado séptimo del extenso y alternativo texto que obra en el escrito de recurso, texto destinado a plasmar lo siguiente: que la sociedad adquirente del capital social de la mercantil creada por la Sra. Serafina tenía como objeto social en el momento de aquella adquisición 'actividades de hostelería'; que la trabajadora ahora recurrente no intervino en ninguno de los actos mercantiles llevados a cabo tras aquella adquisición; y que después de esa adquisición la sociedad limitada Captaco Gestión pasó a tener el objeto social que se describe en el escrito de recurso.

Tampoco puede el Tribunal asumir la pretensión de revisión probatoria que ahora se comenta, al ser la misma irrelevante para la modificación del pronunciamiento de distancia y porque lo auténticamente decisivo para el enjuiciamiento del despido litigioso, como ya se ha dicho y como sobre ello se insistirá, reside en la constitución por trabajadora de sociedad económicamente concurrente con la de la empleadora de aquella y en la ulterior transmisión de la sociedad creada a la competencia. Por lo demás, con independencia de lo que pudiere ser el objeto social de la mercantil adquirente de la empresa creada por la Sra. Serafina , lo estrictamente cierto es que el negocio de compraventa supuso la integración de la sociedad constituida por la trabajadora en un grupo empresarial concurrente con la empleadora de la misma, esto es, Telemark BPO Por último, se insta en el escrito de recurso la atribución al hecho probado séptimo del texto que obra en ese escrito, texto capitalmente destinado a significar que 'no consta' que, en el proceso de la renovación del contrato de prestación de servicios de marketing telefónico a la entidad Cruz Roja Española de León, contrato que se prestaba por Telemark BPO y que gestionaba o dirigía la trabajadora recurrente, hubiere existido convocatoria pública para su adjudicación o que hubiere mediado alguna intervención del grupo competidor ALN Telemarketing, S.L.

Tampoco puede el Tribunal estimar esa postrera pretensión de alteración probatoria. De un lado, porque no se cita el documento o la prueba pericial que avale el error existente en la versión judicial, versión en la que obra que el grupo ALN pretendió ser el nuevo adjudicatario del contrato de prestación de servicios de marketing telefónico a Cruz Roja, contrato que se venía prestando por Telemark BPO y que vencía el 31 de diciembre de 2015. Y, de otro lado, porque la alteración fáctica que se patrocina sería también irrelevante para modificar el fallo de instancia, aserto sobre el que se insistirá en el tramo de la sentencia destinado al abordaje de la crítica jurídica sustantiva.



SEGUNDO. -En el escrito de impugnación del recurso que se está examinando, haciendo uso de la técnica procesal a tal fin proporcionada por el artículo 197.1 de la Ley jurisdiccional, se interesan las revisiones probatorias que se van a comentar a renglón seguido.

En primer lugar, la incorporación al relato fáctico de la sentencia de instancia de un nuevo ordinal sexto bis, a fin de plasmar en el mismo que, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, es idéntico el Código que en esa Clasificación tiene asignado la empresa ahora recurrida y la que creara la trabajadora recurrente en noviembre de 2014, Código 8220 y correspondiente a Actividades de Centros de Llamadas.

La Sala tiene que aceptar esa primera pretensión de complemento fáctico. De un lado, porque el dato que se quiere incorporar a la realidad de la contienda se encuentra documentado en autos y, en concreto, en los folios 66 y 82, lugares en los que obran certificaciones del Registro Mercantil que acreditan el citado dato. Y, de otra parte, porque se trata de dato útil para aquilatar la esencial coincidencia de las actividades económicas de las sociedades antes mencionadas.

En segundo y último lugar, patrocina la empresa recurrida la también incorporación a la versión judicial de un nuevo ordinal cuarto bis, a fin de significar lo siguiente: que la matriz de la empresa ahora recurrida, Telemark Spain, ha formulado demanda por competencia desleal frente a ALN Telemarketing y frente a su administrador; y que la citada matriz, complementariamente, ha entablado querella frente a las partes identificadas y frente a otras personas, la cual fue admitida a trámite por auto judicial de 27 de octubre de 2015.

También tiene este Tribunal que estimar esa postrera pretensión de complemento probatorio. Los datos explicitados están documentados en autos (folio 153 y siguientes y 162 y siguiente). Y los datos tienen algún relieve para el enjuiciamiento del despido litigioso, relieve sobre el que se versará en el siguiente fundamento de esta sentencia.



TERCERO. -Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye la trabajadora recurrente a la sentencia de instancia la infracción de lo establecido en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el artículo 67.15 del Convenio colectivo del sector de Contact Center. Lo anterior, vertebrado en dos motivos de suplicación, cuya esencial identidad de razón justifica su conjunto análisis En síntesis, viene a patrocinarse a través de esa crítica jurídica que la trabajadora ahora recurrente no incurrió en el ilícito contractual a la misma atribuido en la comunicación a través de la que se llevó a cabo su despido disciplinario, por lo siguiente: porque la infracción muy grave que se tipifica en el artículo 67.15 del Convenio sectorial configura la competencia desleal allí prevista como la conducta de 'dedicarse dentro o fuera de la jornada laboral a desarrollar por cuenta propia idéntica actividad que la empresa', proceder en el que no incurrió la Sra. Serafina , al no tener la sociedad mercantil creada por la trabajadora el mismo objeto que su empleadora; porque Captaco Gestión, esto es, la sociedad a la que acaba de hacerse alusión no había iniciado actividad económica alguna antes del despido de la trabajadora acabada de identificar; porque la venta de la sociedad de la que se viene hablando no tiene por qué ser leída extramuros del elemental principio de libertad de contratación y de capacidad de autogestión del propio patrimonio; y porque la adquirente de Captaco fue sociedad mercantil cuyo objeto social radicaba en actividades del sector hostelero.

La Sala no puede aceptar los pareceres que han sido esquematizados, al no tener los mismos encaje ni en la verdad procesal de la contienda ni en la configuración e interpretación del ilícito contractual que se tipifica en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, en el incumplimiento laboral grave y culpable consistente en la transgresión de la buena fe contractual.

En cuanto a lo primero, porque pertenecen a la realidad de la contienda los siguientes extremos fundamentales. En primer lugar, que doña Serafina venía prestando servicios para la patronal Telemark BPO, radicada en el ámbito convencional denominado Contact Center y dedicada a la actividad de centro de llamadas o marketing telefónico, desde el 19 de septiembre de 2003 y ostentando categoría de jefe de proyecto. En segundo lugar, que la trabajadora identificada, sin que de ello se diera noticia a su empleador, constituyó el 7 de noviembre de 2014 la sociedad mercantil denominada Captaco Gestión, S.L., suscribiendo la Sra. Serafina la totalidad de su capital social y radicando el objeto de esa mercantil en actividades de centros de llamadas. En tercer lugar, que el 16 de septiembre de 2015 la trabajadora de la que se viene hablando vendió la sociedad por la misma constituida a sociedad administrada por persona física que ostenta intereses económicos y vínculos societarios con empresas del grupo ALN Telemarketing, grupo que opera en el mismo sector de actividad que Telemark BPO y grupo frente al que Telemark BPO ha entablado acciones judiciales por presunta competencia ilícita. En cuarto lugar, que tras la operación de compraventa a la que se ha hecho mención el domicilio de la sociedad enajenada por la Sra. Serafina se situó en el mismo domicilio en el que se localiza en la ciudad de León el grupo ALN. En fin, y que en diciembre de 2015 vencía contrato de prestación de servicios de marketing telefónico en su momento suscrito entre Telemark BPO y Cruz Roja española de León, contrato cuya gestión o dirección estaba encomendada a la Sra. Serafina y en cuya nueva adjudicación estuvo interesado del grupo ALN.

Y, en cuanto a lo segundo, porque la conducta protagonizada por la trabajadora y que ha sido descrita constituye una grave y culpable transgresión de la buena fe contractual, en razón de las siguientes consideraciones valorativas. En primer lugar, porque la constitución de sociedad mercantil con objeto económico concurrente con el del cotitular del contrato de trabajo la protagoniza una trabajadora que ostenta puesto de jefatura y que acopia más de 12 años de antigüedad en la empresa, circunstancias que transmiten que en la creación de la sociedad hubo alguna suerte de prevalimiento o uso de la formación y del perfeccionamiento profesional adquirido en el ámbito del contrato de trabajo. En segundo lugar, porque la creación de la sociedad se efectúa a espaldas del empleador de la trabajadora y, por ende, sin que se vincule de forma explícita y declarada el proyecto a intereses o bienes jurídicos de la trabajadora susceptibles de protección o consideración. En tercer lugar, porque la sociedad en su día constituida se enajena a un grupo empresarial que no sólo compite en el mismo ámbito económico que el empleador de la Sra. Serafina , sino que se encuentra abiertamente enfrentado a ese empleador y con el que rivaliza en términos de estar en cuestión la licitud del tráfico competencial puesto juego por las empresas en colisión. En fin, y porque la venta se efectúa en el contexto de la conclusión y eventual renovación de un contrato de prestación de servicios de marketing telefónico, contrato que venía siendo dirigido por la trabajadora despedida, en cuya ejecución estaba interesado el grupo empresarial competidor, grupo en cuyo complejo societario quedó integrada la sociedad constituida por la Sra. Serafina y luego por la misma vendida. En consecuencia, a juicio de este Tribunal es poco opinable que se ajustó a derecho la decisión disciplinaria adoptada por Telemark BPO, al haber incurrido la trabajadora corregida en un grave quebranto de los deberes de lealtad, fidelidad y confianza que han de inspirar el cumplimiento todo de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

Por ello, no incurrió la sentencia de instancia en las infracciones normativas a la misma atribuidas debiendo ser objeto de ratificación por este Tribunal.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Serafina contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de León (autos 150/16) de fecha 27 de mayo de 2016 dictada en virtud de demanda promovida por dicha actora contra TELEMARK BPO, S.L., sobre DESPIDO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 2118/16 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.