Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2119/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00010/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2018 0000627
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002119 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000309 /2018
RECURRENTE/S D/ña Obdulio
ABOGADO/A: JOSE FERNANDEZ POYO
RECURRIDO/S D/ña: CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA Y LEON, Paulino
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARÍA-PURIFICACIÓN PALMERO MARCOS
PROCURADOR: , ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada/
En Valladolid a Nueve de Enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2119/2018, interpuesto por D. Obdulio contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora, de fecha 28 de Septiembre de 2018 , (Autos núm. 309/2018), dictada

a virtud de demanda promovida por D. Obdulio contra el CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA Y LEON
y D. Paulino sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-07-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Obdulio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Consejo Consultivo de Castilla y León, con centro de trabajo sito en Zamora, con antigüedad de 01-04- 2004, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, a jornada completa, con categoría profesional de conductor, con salario mensual bruto, incluida la prorrata de pagas extras, de 2.330,81 euros, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Consejo Consultivo de Castilla y León, el Consejo de Cuentas y la Secretaría General de Apoyo a las Instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León.



SEGUNDO.- El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de conductor, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23-05-2008, con fecha de efectos económicos 22- 05-2018, haciéndose constar, en la notificación de dicha resolución, que la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es la de 03-05-2019.



TERCERO.- El actor presentó escrito fechado el 08-05-2018 ante la Administración empleadora, en el que expuso: 'Que debido a la enfermedad que padezco desde el 12-11- 2016, se ha procedido a instancias del servicio de valoración médica de la Seguridad Social a iniciar expediente con fecha 03-05-2018 de incapacidad permanente total para el desarrollo de mi trabajo de oficial de primera conductor.

Toda vez que una vez resuelto el expediente seré dado de alta y podré trabajar en otras actividades que no sean las de conducir profesionalmente.

Solicito Que al amparo del convenio colectivo en vigor para el personal laboral del Consejo Consultivo en su capítulo 2, artículo 11, se me asigne un nuevo puesto de trabajo acorde a mis capacidades o que se adapte a mi actual plaza a funciones que pueda desempeñar'.



CUARTO.- La solicitud referida en el ordinal precedente fue desestimada mediante resolución del Presidente del Consejo Consultivo de Castilla y León de fecha 27 de junio de 2018, en la que asimismo se acordó la extinción del contrato de trabajo del demandante con fecha de efectos 22 de mayo de 2018, cuyo tenor consta en autos y se da expresa e íntegramente por reproducido.



QUINTO.- El actor fue dado de baja en Seguridad Social con fecha de efectos de 10-05-2018.



SEXTO.- A la finalización de la relación laboral, al trabajador le fue abonado el correspondiente finiquito por importe de 4.705,26 euros.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley 4/2003, de 19 de junio, por la que se modifica la organización y el funcionamiento de las instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León, por acuerdo de la Mesa de las Cortes de Castilla y León, se aprobó la plantilla del Consejo Consultivo de Castilla y León, quedando configurado el puesto que venía siendo ocupado por el demandante como 'Conductor ordenanza' 'Grupo III' OCTAVO.- La plantilla del personal laboral del Consejo Consultivo está formada por cuatro puestos de conductor ordenanza, pertenecientes al Grupo III, un puesto de ordenanza (Grupo V) y puesto de técnico de soporte informático (Grupo III).

NOVENO.- El único puesto vacante de la referida plantilla, a la fecha de la finalización de la relación laboral del actor, es del de técnico de soporte informático, ocupado en virtud de contrato de interinidad y desde el 13 de junio de 2007 por el codemandado Paulino .

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, las competencias funcionales del puesto de técnico de soporte informático son las 'funciones propias de la actividad informática y de las Tecnologías de la información', mientras que las funciones de oficial de primera conductor se definen como 'efectúa los servicios de transporte de personas, correspondencia, mercancías y víveres de manera segura y responsable, respetando las normas en vigor y las instrucciones/programa del servicio. Realiza las operaciones de entrega y recogida de mercancías y, en su caso, de pedidos, efectuando la recepción y/o cumplimiento de la documentación pertinente, colaborando, en relación con el material que transporte, asimismo en la ordenación y reparto de las mismas y realizando personalmente la entrega de pequeña paquetería y correspondencia. Asegura el mantenimiento preventivo y básico del vehículo y sus equipos auxiliares efectuando toda clase de reparaciones que no requieran elementos de taller y en otro caso, dando parte con prontitud de las averías o deficiencias observadas a los responsables de servicios pertinentes para que procedan a su subsanación por los Servicios Técnicos correspondientes'.

DÉCIMO
PRIMERO.- El trabajador que ocupa el puesto vacante de técnico de soporte informático fue inicialmente contratado como operador de consola, quedando con fecha 1 de agosto de 2014, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4/2003, de 19 de junio, por la que se modifica la organización y el funcionamiento de las instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León, como 'Técnico de Soporte Informático' 'Grupo III', realizando, en síntesis, las funciones de administración y gestión de sistemas operativos basados en Microsoft Windows, Unix y Smoothwall, planificación y administración de la red LAN de la organización, administración y gestión de las aplicaciones necesarias para el funcionamiento de la organización, contratación de las necesidades tecnológicas y prevención y resolución de los incidentes que se presentan en el ámbito de la seguridad informática.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor ostenta el título de Bachiller, y ha sido declarado 'apto' por el Servicio de Prevención de Riesgo Laborales, para el puesto de técnico de soporte informático.

DÉCIMO

TERCERO.- Mediante acuerdo de fecha 28 de mayo de 2015, del Pleno del Consejo Consultivo de Castilla y León, se convocó concurso-oposición para el ingreso como personal laboral fijo en la competencia funcional de técnico de soporte informático, cuyo tenor consta en autos y se da por reproducido, fundamentalmente en lo referente a los requisitos que deberían reunir los aspirantes al proceso selectivo.

DÉCIMO

CUARTO.- Conforme consta en las actas del tribunal calificador del proceso selectivo referido en el ordinal precedente, el actor fue el único aspirante, no superando las pruebas selectivas conforme consta en el acta de fecha 7 de agosto de 2015, cuyo tenor asimismo se da por reproducido.

DÉCIMO

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante de los trabajadores'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por los codemandados D. Paulino y por el Consejo Consultivo de Castilla y León, y por la parte actora hizo alegaciones al escrito de impugnación del Consejo consultivo de CYL y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de impugnación la Letrada de la Comunidad de Castilla y León que representa al Consejo Consultivo de Castilla y León, plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso de suplicación, ya que el recurrente en el petitum de la demanda solicita dos pretensiones, subsidiaria la segunda de la primera: que la extinción del contrato de trabajo se declarase nulo o improcedente, con readmisión a su puesto de trabajo. Sin embargo, la pretensión ejercida en el recurso de suplicación no coincide con las pretensiones de la instancia, ya que añade una nueva: que se declare, reconozca y decrete el derecho del actor a ocupar la plaza litigiosa de Técnico de soporte informático (Grupo III).

En sus alegaciones el recurrente niega que haya planteado ninguna cuestión nueva en el recurso. La Sala no comparte totalmente esa apreciación. En realidad, sí puede calificarse como una pretensión novedosa, en el bien entendido de que precisamente constituye el sustrato de la demanda de despido el derecho del actor a ocupar el puesto de técnico de soporte informático, toda vez que solo el reconocimiento previo de su derecho puede conducir a la declaración de nulidad o improcedencia del cese unilateral decidido por el Consejo Consultivo. En este sentido lo interpreta la Sala, entendiendo que la reivindicación del derecho del recurrente a ocupar el indicado puesto de trabajo no constituye una pretensión autónoma -inestimable en cuanto tal- sino una previa condición para calificar el despido.

Así pues, no existen razones para inadmitir el recurso tal como pretende el Consejo Consultivo en su impugnación.



SEGUNDO.- En un solo motivo -numerado como primero por la parte recurrente- considera ésta que la sentencia de instancia ha infringido diversos artículos del Convenio Colectivo aplicable, así como del Estatuto de los Trabajadores.

El principal de esos preceptos es el artículo 11 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Consejo Consultivo de Castilla y León, el Consejo de Cuentas y la Secretaria General de Apoyo a las Instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León a que se refiere la sentencia recurrida (aprobado por resolución de 6 de mayo de 2015 de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, BOCYL 12-5-2015). El indicado artículo regula el cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, distinguiendo varias situaciones. La que aquí nos interesa es aquella en que el trabajador ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual. Dispone al efecto que la Administración estará obligada a ocupar al trabajador declarado en esta situación siempre que tuviere vacante de grupo igual o inferior, que no esté reservada a otro empleado ni ofertada en convocatoria de selección de provisión, y cuyos cometidos puedan ser realizados por el trabajador . Como señala el recurrente en este artículo 11 del Convenio Colectivo se recoge el derecho del trabajador a que no se extinga su relación laboral al amparo del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , sino a que se le recoloque y ocupe en otra plaza del mismo grupo o inferior al que ostenta.

En los datos fundamentales del pleito no existen discrepancias entre las partes. Así, no hay dudas sobre los siguientes extremos: 1) el recurrente ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total (hecho probado segundo); 2) como conductor-ordenanza pertenece al Grupo III del Convenio Colectivo (hechos probados primero y séptimo); 3) en el Consejo Consultivo demandado existe una plaza vacante del Grupo III, de técnico de soporte informático, que está ocupada interinamente por el codemandado don Paulino (hecho probado noveno); y 4), finalmente, el hoy recurrente ostenta el título de bachiller y ha sido declarado 'apto' por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales para el puesto de técnico de soporte informático (hecho probado décimo segundo).

La discrepancia entre las partes, que la sentencia de instancia resuelve en contra de las pretensiones del actor-recurrente, consiste en si éste puede desempeñar los cometidos propios del puesto de trabajo de técnico de soporte informático. Sostiene el recurrente que tenía derecho a ocupar ese puesto, lo que habría impedido que se produjese la extinción de la relación laboral por haber sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor. Le correspondería ese derecho porque ostenta el título de bachiller y porque ha sido declarado apto para el desempeño de las funciones que conlleva, desde el punto de vista médico. Por el contrario, en la sentencia impugnada la Magistrada considera que esas circunstancias no son suficientes para que el recurrente hubiese podido acceder al puesto de técnico de soporte informático, sino que la dicción del Convenio Colectivo permite considerar que se exige no solo la titulación, sino una aptitud o capacitación profesional que permita desempeñar los cometidos inherentes al nuevo puesto. Esta capacitación no se da en el caso del recurrente, el cual en la convocatoria de la indicada plaza en el año 2015, último año en que fue convocada, no reunía tal capacitación, puesto que no superó las pruebas de selección.

Para resolver el núcleo de la controversia, habremos de partir de la regulación del Convenio Colectivo.

Como hemos visto, en el artículo 11 , en el apartado relativo al trabajador con declaración de incapacidad permanente total, se exige que los cometidos del nuevo puesto de trabajo puedan ser realizados por el trabajador. Evidentemente, este inciso hay que ponerlo en relación con el artículo 12 del Convenio Colectivo , que regula el procedimiento del cambio de puesto de trabajo por causa de salud establecido en el artículo anterior. Dispone el párrafo primero de este artículo que en los supuestos previstos en el artículo anterior, la compatibilidad del puesto de trabajo con el estado del trabajador se determinará mediante informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales. El trabajador deberá reunir los requisitos establecidos para el acceso a la nueva competencia funcional. Cuando las circunstancias así lo requieran será precisa la previa formación profesional a cargo de la Administración. En el supuesto de discrepancias respecto de cuándo proceda aquélla, éstas serán resueltas por la Comisión Paritaria . El texto de este precepto nos aconseja acudir a los que disciplinan en el Convenio Colectivo la movilidad funcional. Nos encontramos así con el artículo 17, en cuyo párrafo primero se establece que la movilidad funcional en el seno de la Administración, que se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, así como de sus derechos económicos y profesionales, no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la pertenencia al grupo profesional .

Pues bien, la limitación de la titulación académica -el título de bachiller del que dispone el recurrente- la supera éste, puesto que según el artículo 39 del Convenio las personas que integran el Grupo III requieren titulación académica equivalente a bachillerato, bachillerato unificado polivalente o formación profesional de técnico superior o técnico especialista, o bien capacitación probada en relación con el puesto de trabajo, excepto los casos en los cuales por disposición legal o de acuerdo con la relación de puestos de trabajo se requiera titulación de un ámbito específico . También -ya quedó dicho- el Servicio de Prevención ha considerado apto al recurrente para acceder al puesto de trabajo de técnico de soporte informático. Por tanto, quedaría por resolver si los cometidos del nuevo puesto pueden ser desempeñados por el trabajador recurrente. A este respecto, no es determinante que en el año 2015 el Sr. Obdulio no superase la convocatoria para cubrir la plaza de técnico de soporte informático (hecho incontrovertido), puesto que desde entonces ha pasado un periodo de tiempo en el que sus conocimientos sobre la materia han podido evolucionar favorablemente. Y tampoco lo sería, en opinión de la Sala, el que no dispusiese de esos conocimientos porque, por un lado, sí está en posesión de la titulación genérica del Grupo III (no consta que se exija una titulación específica para trabajar como técnico de soporte informático) y por otro, porque el propio artículo 12 del Convenio Colectivo contempla la exigencia de que la Administración proporcione la previa formación profesional cuando las circunstancias así lo requieran, como puede ser el caso de la persona que accede a otro puesto de trabajo del mismo Grupo Profesional sin poseer los conocimientos precisos para ello ostentando, sin embargo, la titulación precisa.

La conclusión de todo ello es que el hoy recurrente tenía derecho a ocupar la plaza de técnico de soporte informático del Grupo III, por lo que al no habérselo reconocido el Consejo Consultivo y optar por el cese una vez que fue declarado afecto de incapacidad permanente total, tal cese carece de causa y, por ello, ha de ser calificado como despido improcedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



TERCERO.- Los efectos de tal declaración de improcedencia del cese del actor son los previstos para el despido disciplinario, en concreto, en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en cuyo número 1 se dispone que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo . Respecto al cálculo de la indemnización, es preciso tener en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según la cual la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

En cuanto a los salarios de tramitación, dispone el núm. 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación .

En el presente supuesto no han sido objeto de controversia ni el salario ni la antigüedad del trabajador fijados por la Magistrada en el hecho probado primero, por lo que a ellos debemos estar a la hora de calcular las consecuencias económicas del despido declarado improcedente.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DON Obdulio contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, recaída en los autos núm. 309/18 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora , seguidos sobre DESPIDO a instancia del indicado recurrente contra el CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA Y LEÓN y contra DON Paulino y, en consecuencia, revocando la sentencia impugnada, declaramos la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y condenamos al citado CONSEJO CONSULTIVO a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de aquél o el abono de una indemnización de 43.314,75 € (cuarenta y tres mil trescientos catorce euros con setenta y cinco céntimos) . En el caso de que el CONSEJO CONSULTIVO opte por la readmisión deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación a razón de 76,63 € (setenta y seis euros con sesenta y tres céntimos) diarios.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2119-18 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.