Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2141/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00825/2020

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2018 0001415

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002141 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaLEONESA ASTUR DE PIENSOS - LESA,S.A., Herminio

ABOGADO/A:BEATRIZ GARCIA RODRIGUEZ, ANTONIO NEVADO FERNANDEZ

PROCURADOR:ABELARDO MARTIN RUIZ,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:LEONESA ASTUR DE PIENSOS - LESA,S.A., Herminio

ABOGADO/A:BEATRIZ GARCIA RODRIGUEZ, ANTONIO NEVADO FERNANDEZ

PROCURADOR:ABELARDO MARTIN RUIZ,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Ilmos. Sres. Recurso nº: 2141/19 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

D. Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a quince de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2141 de 2019, interpuesto por la empresa LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, S.A. y por D. Herminio contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de LEON (Autos 471/2018) de fecha 12 de abril de 2019, dictada en virtud de demanda promovida por la empresa LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, S.A contra D. Herminio sobre RECLAMACION CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 29 de mayo de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de León, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-El demandado, Herminio, prestó sus servicios laborales para la empresa demandante, desde el 19 de mayo de 2016 al 14 de julio de 2017, habiendo suscrito contrato de alta dirección, con la categoría profesional de Director de cereales y grandes cuentas, en el centro de trabajo de León, con derecho a percibir un salario y demás condiciones conforme al contrato suscrito por las partes y demás normativa de aplicación.

SEGUNDO.-Como consecuencia de dicha relación, la empresa reclama al demandando la cantidad de 47.310,67 euros por los siguientes conceptos: a) por incumplimiento del plazo de preaviso de tres meses, la cantidad de 8.333,36 euros; b) por incumplimiento de la obligación de no competencia, la cantidad de 40.000 euros; c) por cantidades satisfechas en pago de multas y sanciones por infracciones cometidas con el vehículo asignado al trabajador por la empresa, la cantidad de 557,00 euros; y, d) por cantidades entregadas por la empresa al trabajador en concepto de provisión de fondos, la cantidad de 1.027,97 euros; una vez descontado de todo ello la cantidad de 2.607,66 euros correspondientes a salario y demás remuneración que corresponde al trabajador por los días trabajados el mes de julio de 2017 (1 al 14 de julio), que la empresa reconoce adeudar al demandada; todo ello, conforme a la liquidación efectuada en la demanda, que damos por reproducida.

TERCERO.-En el contrato de trabajo de alta dirección suscrito por las partes con fecha 19 de mayo de 2016, entre otras, se contienen las siguientes clausulas:

'...CUARTA: Durante la vigencia del presente contrato Don Herminio no podrá prestar ninguna clase de servicios a cualquier otra empresa o entidad, sea cual fuere la actividad a que éstas se dediquen ni directa y personalmente ni a través de terceras personas físicas o jurídicas sin autorización previa y por escrito de LESA.

La compensación económica por el cumplimiento de esta cláusula de no concurrencia es de 2.500€ brutos anuales dicho importe se agrega a la retribución anual bruta establecida en la cláusula tercera

'...QUINTA: Por la naturaleza de las funciones de alta dirección a desarrollar por Don Herminio, este reconoce, de forma expresa, la existencia de un lógico y efectivo interés industrial y comercial de la empresa en cuanto a que, una vez finalizado el contrato Don Herminio no preste sus servicios a otras sociedades o empresas cuyo objeto social o actividad sea igual o similar a la de la aquí contratante o sus sociedades participadas, ni realice tampoco por su cuenta, de forma directa y personal ni a través de terceras personas, físicas o jurídicas una actividad competitiva.

Por ello Don Herminio se obliga a no efectuar dicha competencia durante un periodo de dos años desde la fecha de extinción del contrato que le vincula con LESA, sea cual sea la causa de su finalización La compensación económica por el cumplimiento de esta cláusula quinta es de 2.500€ brutos anuales dicho importe se agrega a la retribución anual bruta establecida en la cláusula tercera

El incumplimiento de las cláusulas cuarta o quinta por parte de Don Herminio, dará lugar a la exigencia de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios obligándose Don Herminio a satisfacer a LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, S.A. en todo caso por su simple incumplimiento la cantidad de 40.000,00 euros, y además el importe en que, en caso de producirse, puedan valorarse los daños y perjuicios que ello provoque.'

CUARTO.-Igualmente las partes acordaron que en caso de extinción del contrato de trabajo por voluntad de cualquiera de las partes, debería existir un plazo de preaviso de tres meses, estableciendo la cláusula OCTAVA del contrato como indemnización para el caso de incumplimiento el importe correspondiente a la remuneración correspondiente al periodo incumplido.

QUINTO.-El trabajador remitió correo electrónico al Director de la empresa con fecha 15 de junio de 2017, comunicándole su cese voluntario en la empresa con fecha de efectos del día 14 de julio de 2017

SEXTO.-Al vehículo de la empresa que tenia asignado y conducia el trabajador le pusieron multas por importe de 557,00 euros, que ha abonado la empresa; no consta que se hubiera dado traslado de las mismas al trabajador para que hubiera podido impugnarlas en via administrativa.

SÉPTIMO.-Una vez cesó en la empresa demandante, el trabajador -hoy demandado-, se incorporó a la empresa Casa Riaño , S.A., como apoderado, y posteriormente a las empresas Comercializadora Agrícola Navarra y Comercializadora Agrícola Burgalesa; dichas empresas tienen similar objeto social que la empresa demandada, si bien tienen distinto ámbito territorial de negocio y diferentes cifras netas de negocio.

OCTAVO.-El demandado reconviene por el importe de 9.182,24 euros, por los siguientes conceptos: a) dias trabajados de mes de julio de 2017 (1 al 14), por importe de 2.607,66 euros, que la empresa reconoce adeudarle; b) p.p. vacaciones (8 dias pendientes de disfrutar), por importe de 1.157,91 euros; y, c) bonus de 2017 (6,5 meses), por importe de de 5.416,67 euros; todo ello, según detalle expresado en el escrito de 29 de marzo de 2019, que damos por reproducido.

NOVENO.-Al momento del cese el trabajador tenia pendiente de disfrutar 8 dias de vacaciones, correspondientes a 2017. En el año 2016, el trabajador cobro por bonus la cantidad total de 5.000 euros y la situación economcia de la empresa era similar a la del 2017 (con pérdidas en ambos años). En el párrafo tercero de la clausula TERCERA del contrato suscrito por las partes se establece que '...para el caso de alcanarse los objetivos anuales que se fijen a la aprobación del presupuesto de la Sociedad, un incentivo con carácter anual y no consolidable de 10.000 euros, que serán prorrateados en función del grado de consecución según la escala que se pacte por escrito por las partes y que tendrá la consideración de anexo a este contrato...'

DÉCIMO.-El día 22 de mayo de 2018 se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el día 4 d emayo de 2018, concluyendo el mismo con el resultado de sin avenencia; y, habiendo reconvenido en dicho acto la parte demandada por importe de 8.600,94 eurtos, correspondientes a salario base, plus pacto no concurrencia, plus pacto no competencia, vehículo y primas de seguro del 1 al 14 de julio de 2017, vacaciones no disfrutadas (8 dias) y bonus del año 2017 (6,5 meses).'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la empresa LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, S.A. y por D. Herminio, fue impugnado por ambos de contrario. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de LEÓN se estima parcialmente la demanda de la empresa LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, S.A., sobre CANTIDAD, planteada frente a DON Herminio, y estima igualmente en parte la reconvención formulada por el referido demandado, condenando a este último a abonar a la empresa demandante la cantidad de 12.887,43 euros. Frente a dicha resolución se alzan tanto la empresa demandante como el trabajador demandado, solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos, en ambos casos, tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Debemos comenzar por resolver las revisiones fácticas interesadas por ambas partes, con el fin de que esta Sala conozca el contenido definitivo del relato fáctico del que hemos de partir para resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.

Con carácter previo hemos de recordar que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y no constituye una apelación o segunda instancia, dado que en el proceso laboral solamente existe una instancia, de manera que es el Magistrado de instancia el competente para la práctica y valoración de las pruebas con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y concentración. Una de las consecuencias de esta configuración es que la sentencia de instancia solamente puede ser impugnada por motivos tasados, que son los consignados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Aunque el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, permite la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a través de los correspondientes motivos de suplicación, esta posibilidad de revisión es limitada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso y el principio de instancia única. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, proveniente de la establecida por el Tribunal Supremo en el supuesto análogo de la casación (así, sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 ó 12 de mayo de 2003), para que dicha revisión pueda prosperar es preciso que el motivo de recurso amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cumpla los siguientes requisitos formales:

a) Debe concretar exactamente el ordinal de la relación fáctica de instancia que haya de ser objeto de revisión.

b) Debe señalar el sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo.

c) Debe proponer, mediante un texto alternativo al contenido en la sentencia de instancia, la nueva redacción que debe darse al hecho probado, salvo que se pida la supresión total del correspondiente ordinal del relato fáctico.

Estos requisitos se concretan hoy en el artículo 196.3 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social , que exige que cada motivo de revisión de los hechos probados debe indicar la formulación alternativa que se pretende, lo que significa que debe decir qué ordinal debe modificarse y cuál ha de ser el nuevo texto y señale, de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base.

El incumplimiento de estos requisitos determina el fracaso del motivo de revisión fáctica, sin necesidad de entrar en su análisis. Si tales requisitos se cumpliesen, la revisión podría prosperar siempre y cuando:

a) Se apoye la pretensión en prueba documental o pericial;

b) Dicha prueba obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente conforme al artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social ;

c) Se concrete con exactitud el documento o pericia en el que se funda la revisión fáctica pretendida;

d) Se evidencie el error del Juzgador de instancia de la prueba documental o pericial señalada por el recurrente y no se limite a conjeturas o hipótesis realizados a partir de la misma; y

e) La revisión tenga trascendencia para provocar la anulación de la sentencia o la revocación del fallo mediante la estimación del recurso de suplicación.

Ha de hacerse notar que en ningún caso puede pretenderse en suplicación una nueva valoración por parte del Tribunal Superior del conjunto de la prueba practicada en instancia, ni la práctica de nuevas pruebas (con la excepción en este caso de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Por otro lado, cabe rehusar el examen de fondo del recurso, si ello obligara al tribunal a una reconstrucción de oficio del mismo con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000).

Pues bien, partiendo de todo lo dicho pasamos a resolver, en primer lugar, las revisiones fácticas interesadas por la empresa demandante. Por esta se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado segundo, con propuesta del texto alternativo siguiente:

'...;una vez descontado de todo ello la cantidad de 2.607,66 euros que corresponde al trabajador por los días trabajados en el mes de julio de 2.017 (1 al 14 de julio) de los que corresponden la suma de 1944,46 euros a salario y 663,20 euros a cinco días de vacaciones, ascendiendo el salario diario del trabajador a la suma de 138,89 euros.'

Se apoya para ello en las nóminas aportadas por el trabajador como documento 3.2, archivo 53, del procedimiento, más concretamente en la nómina de junio de 2017.

Razona que en la citada suma de 2.607,66 euros que la empresa reconoce adeudar al trabajador, y que descuenta al realizar el cálculo de la cantidad que es objeto de reclamación en su demanda, una parte se corresponde a salario y otra a los días de vacaciones que la empresa consideraba que podía tener pendientes de disfrutar.

Se rechaza esta modificación. Se pretende con la misma que la Sala valore el conjunto de unas nóminas para obtener una conclusión, como es que la cantidad descontada por la empresa por importe de 2.607,66 euros incluye la cantidad de 663,20 euros correspondiente a cinco días de vacaciones y que el salario diario asciende a 138,89 euros. Y no puede aceptarse, pues estamos en un recurso extraordinario y de la nómina de junio de 2017 no se deduce de forma directa y clara lo que se pretende sin la necesidad de hacer elucubraciones o suposiciones. De hecho, en la demanda no se hace esa precisión, diciendo únicamente que 'El importe correspondiente a salario y demás remuneración que correspondería al trabajador Sr. Herminio por los días trabajados del mes de julio 2.017 (1 al 14 de julio de 2.017), ascendería a la suma de DOS MIL SEISCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.607,66€), según fue informado el trabajador; cantidad que habrá de ser deducida del importe que se reclama al trabajador'.Como bien dice el Sr. Herminio en su escrito de impugnación, la prueba directa hubiera sido la nómina correspondiente a la liquidación.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado sexto, referido a las multas, proponiendo que conste lo siguiente:

'Consta que el trabajador tuvo conocimiento de la imposición de las sanciones'.

Se apoya la empresa en la prueba aportada por ella como documentos números 3.6 y 3.7 (archivo 74 del procedimiento). Dicha conclusión la obtiene la empresa de considerar que se trata de multas de la ORA y que por ello debió conocerlas el trabajador al subir al vehículo; dice que igualmente pudo tener conocimiento por comunicación de la administración competente, y en este sentido refiere el documento que el Banco Santander (entidad propietaria del vehículo que a través de renting contratado por la empresa utilizaba el trabajador) remite a la Administración indicando quién es el conductor del vehículo. Por tanto, considera que el trabajador pudo impugnar las referidas multas y que prefirió no hacerlo y por ello entiende que procede que el demandado reintegre las cantidades satisfechas por la empresa a consecuencia de las infracciones que él cometió en la suma de quinientos cincuenta y siete (557,00) euros.

Se rechaza el texto propuesto, dado que al igual que en el caso anterior se pretende que la Sala deduzca de unos documentos que al actor se le notificaron las sanciones, que pudo recurrirlas y que prefirió no hacerlo y estas afirmaciones no pueden deducirse de la referida documental de forma clara y directa. En ninguno de los referidos documentos figura la notificación al actor de las multas, de hecho estas van dirigidas a la dirección de la empresa (Avenida Agustinos de León, 41, en la ciudad de León). En la explicación dada por la empresa para que la Sala estime esta modificación dice que el trabajador 'pudo tener conocimiento', 'que debió conocerlo' o que 'pudo impugnar las referidas multas y que prefirió no hacerlo'. Es decir, la empresa se basa en suposiciones y opiniones subjetivas, con lo que no puede admitirse esta revisión fáctica.

CUARTO.- La siguiente modificación interesada por la empresa se refiere al hecho probado séptimo, proponiendo el texto alternativo siguiente:

'Estando prestando sus servicios para la empresa demandante, el trabajador -hoy demandado- formalizó contrato de trabajo con la empresa Casa Riaño, S.A. como apoderado...'

Se apoya esta modificación en el documento número 4.1 (archivo 59 del procedimiento), que es el contrato de trabajo con la nueva empleadora Casa Riaño y en el correo electrónico por el que el trabajador comunica su cese voluntario a la empresa (documento número 2.2. dentro de archivo 21 del procedimiento).

Pretende la empresa demostrar con esta modificación que el trabajador actuó de mala fe y que no cabe la minoración que realiza el Magistrado de instancia en la cuantía de la indemnización pactada por las partes para el supuesto de incumplimiento del referido pacto de no competencia.

Como ocurre en otros motivos del recurso se realiza una mezcla de revisiones fácticas con valoraciones jurídicas. En este motivo pretende que se concluya que el trabajador actuó con mala fe respecto a la empresa y para ello se mencionan diferentes actuaciones del Sr. Herminio encaminadas a conseguir otro trabajo. El hecho probado séptimo se destina en la sentencia recurrida a establecer en qué momento se incorporó el trabajador demandado a la empresa Casa Riaño, extremo que no se expresa por qué debe desaparecer del relato fáctico, haciendo figurar otro hecho diferente, como es cuándo se formalizó el contrato con la referida empresa. Por tanto, se rechaza.

QUINTO.- La última modificación del relato fáctico interesada por la empresa es del hecho probado noveno, para que conste en el mismo el texto alternativo siguiente:

'Al momento del cese el trabajador tenía pendiente de disfrutar 5 días de vacaciones correspondientes a 2.017'.

Se apoya en la comunicación de cese voluntario del trabajador (correo de 15 de junio de 2017), en el que manifiesta que toma libre en el trabajo desde ese día (jueves 15 junio) hasta el lunes siguiente y en el contrato de trabajo suscrito con Casa Riaño el día 30 de junio de 2017, viernes, con lo que pretende acreditar que el Sr. Herminio no trabajó desde ese viernes hasta el lunes siguiente.

Alega la empresa que, subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala considere no atender las explicaciones efectuadas y mantenga la determinación de ser ocho los días de vacaciones pendientes de disfrute, debe tenerse en cuenta que esta parte ya computó cinco días en el cálculo de la repetida cantidad de 2.607,66 euros y que, siendo así, debería minorarse la cantidad objeto de condena por tal concepto, que asciende a la suma de 1.157,91 euros, correspondiente a ocho días de vacaciones pendientes, en la suma de 663,20 euros correspondiente a cinco días de vacaciones pendientes, que, dice, ya había descontado y supondría una condena para ella de 494,71 euros, que sería la diferencia entre los 1.157,91 euros que reclama el trabajador por 8 días, y los 663,20 euros que la empresa computó por cinco días e incluyó en el importe de 2.607,66 euros que reconoció adeudar al trabajador en la demanda y que descontó de las sumas objeto de reclamación en la misma. Alegaciones estas que corresponden con la fase de censura jurídica.

Se rechaza esta modificación dado que, como ocurre en los motivos anteriores, se pide a la Sala que valore nuevamente la ya valorada por el Magistrado de instancia para concluir algo que no se deduce claramente de la misma. Así tenemos, por ejemplo, que en el contrato de trabajo suscrito con Casa Riaño el día 30 de junio de 2017, viernes, no figura la hora en la que se firmó y por ello pudo hacerse fuera de horario laboral, con lo que este documento no puede apoyar la manifestación de la empresa.

SEXTO.-A continuación se va a dar respuesta a las modificaciones del relato fáctico solicitadas por el trabajador demandado. En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado primero, proponiendo el texto alternativo siguiente:

' El demandado, Herminio, prestó sus servicios laborales para la empresa demandante, desde el 19 de mayo de 2016 al 14 de julio de 2017, habiendo suscrito contrato denominado por las partes de alta dirección, debiendo considerarse el mismo como relación laboral ordinaria, con la categoría profesional de Director de cereales y grandes cuentas, en el centro de trabajo de León, con derecho a percibir un salario y demás condiciones conforme al contrato suscrito por las partes y demás normativa de aplicación'.

Se apoya en los documentos 3.4 y 3.5 que constan en los Autos Digitales en el Acontecimiento 55. ESC:0005038/2019 DOC 3-4 INFORMACIÓN MERCANTIL PODERES LESA.PDF FE.PRE:10/04/2019 y en el Acontecimiento 56. ESC:0005038/2019 DOC 3-5 INFORMACION NEGATIVA PODER PAGINA WEB REGISTRO. PDF FE.PRE:10/04/2019.

Se avanza por el trabajador recurrente que va a defender en la fase de censura jurídica de su recurso que su contrato no era de Alta Dirección y, por tanto, no es de aplicación lo establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, en relación con el preaviso, siendo ésta la razón por la que solicita la modificación interesada.

Se rechaza esta modificación. La frase ' debiendo considerarse el mismo como relación laboral ordinaria'en realidad es una valoración jurídica. La frase ' denominado por las partes'es intrascendente, pues es una obviedad que en principio lo que figura en el contrato es algo que hicieron figurar las partes firmantes y así es como en principio denominaron al contrato las partes, sin perjuicio de que posteriormente en la fase de censura jurídica se intente acreditar lo contrario a pesar de su denominación.

SÉPTIMO.- A continuación se interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el Tercero Bis,con el contenido siguiente:

' El actor durante toda su relación laboral con la Empresa demandante percibió en concepto de PLUS PACTO NO COMPETENCIA la cantidad de 2.895,79 euros'.

Se apoya este nuevo hecho probado en el dossier de nóminas aportado por él, que se encuentra dentro del Bloque Documental 3 de su ramo de prueba, en el Documento 3.2, y que figura en los Autos Digitales del procedimiento en el Acontecimiento 53 ESC:0005038/2019 DOC 3-2 DOSSIER NOMINAS LESA.PDF FE.PRE:10/04/2019.

Se desestima la modificación interesada, por innecesaria, pues tal como aduce la empresa en su escrito de impugnación, en el relato fáctico de la sentencia recurrida ya figura la duración de la relación laboral (hecho probado primero) y el importe de la compensación económica correspondiente al pacto de no competencia en la cuantía de 2.500 euros brutos anuales (hecho probado tercero), lo que a criterio de esta Sala ya permite plantear la cuestión de la proporcionalidad de la indemnización por su incumplimiento en la fase de censura jurídica.

OCTAVO.-La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Tercero Ter, con propuesta del texto siguiente:

' No consta en el Registro Mercantil de León que el Sr. Don Herminio sea o haya sido apoderado de la Sociedad Mercantil LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, S.A.'

Se apoya en la prueba documental aportada por él dentro del Bloque Documental 3 de su ramo de prueba como Documentos 3.4 y 3.5 y que constan en los Autos Digitales en el Acontecimiento 55. ESC:0005038/2019 DOC 3-4 INFORMACIÓN MERCANITIL PODERES LESA.PDF FE.PRE:10/04/2019 y en el Acontecimiento 56. ESC:0005038/2019 DOC 3-5 INFORMACION NEGATIVA PODER PAGINA WEB REGISTRO. PDF FE.PRE:10/04/2019.

Se rechaza esta modificación, al pretenderse incluir un hecho probado negativo.

NOVENO.-La última revisión solicitada se refiere al hecho probado noveno, proponiéndose el siguiente texto alternativo:

' Al momento del cese el trabajador tenía pendiente de disfrutar 8 días de vacaciones, correspondientes a 2017. En el año 2016, el trabajador que prestó servicios para la empresa desde el 19.05.2016, cobró por bonus la cantidad total de 5.000 euros y la situación económica de la empresa era similar a la de 2017 (con pérdidas ambos años). En el párrafo tercero de la cláusula TERCERA del contrato suscrito por las partes se establece que '... para el caso de alcanarse (sic) los objetivos anuales que se fijen a la aprobación del presupuesto de la Sociedad, un incentivo con carácter anual de 10.000 euros, que serán prorrateados en función del grado de consecución según la escala que se pacto por escrito por las partes y que tendrá la consideración de anexo a este contrato...'

Se apoya esta modificación en el Documento 3.1 del Bloque Documental 3 de su ramo de prueba y Acontecimiento 52. ESC: 0005038/2019 DOC 3-1 CONTRATO Herminio CON LESA.PDF FE.PRE:10/04/2019,además de constar ya en el Hecho Probado Primero como fecha de inicio de la relación laboral.

Se rechaza la modificación, por innecesaria, dado que el dato que se pretende introducir a través de dicho texto, esto es, que el Sr. Herminio 'prestó servicios para la empresa desde el 19.05.2016',ya consta en el hecho probado primero.

DÉCIMO.- Pasamos seguidamente a dar contestación a los motivos de recurso destinados a la censura jurídica planteados por ambas partes y, en la medida en la que en algunos conceptos existe coincidencia en la discrepancia, se va a dar respuesta conjunta a lo planteado en cada uno de los recursos.

En primer lugar, vamos a abordar la cuestión planteada por el trabajador demandado, Sr. Herminio, en el motivo quinto de su recurso, en el que denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y, por aplicación incorrecta, los artículos 1, 2 y 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, así como de la jurisprudencia existente sobre dicha normativa, pues si estamos ante la discusión de ambas partes en relación a cuantías y conceptos derivados de la existencia de un contrato de Alta Dirección la declaración de inexistencia del mismo haría innecesario la resolución de muchas de las cuestiones ahora planteadas.

En esencia, alega el Sr. Herminio que la relación laboral que le unía con la empresa recurrente no era de alta dirección, sino ordinaria, a la que es de aplicación lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, y que sus funciones se limitaban a las propias de un Director de la división de cereal de Grandes Cuentas (Director Comercial), que únicamente se dedicaba a actuar en operaciones de compraventa de cereal, reiterando aquí lo ya defendido antes en la fase de revisión fáctica respecto a que carecía de poderes de representación de la empresa demandante, y por ello concluye que mal podía ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, actos de disposición patrimonial o tomar decisiones de actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial.

Pues bien, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho sexto, apartado a), de la sentencia recurrida: 'a)Con carácter general la parte demandada alega que no estamos en presencia de un contrato de alta dirección; de la lectura del contrato suscrito por las partes (doc. 2.1 ramo de prueba de la actora), así como el resto de la documental aportada y vistas las consideraciones generales efectuadas en los apartados anteriores de este FD, conducen a la conclusión de que sí que se trata de un contrato de alta dirección'. Es sabido que corresponde al Juez a quo la valoración del conjunto de la prueba aportada y practicada en la instancia para llegar a una conclusión sobre los hechos discutidos, mientras que a la Sala en el momento de resolver el recurso de suplicación le corresponde analizar el posible error por el Juez a quo en dicha valoración sobre una concreta prueba documental o pericial. En este caso el Magistrado de instancia ha concluido tras la valoración del conjunto de la prueba documental ('contrato y resto de la documental aportada') que el contrato suscrito entre las partes de este procedimiento era de Alta Dirección.No es admisible que ahora se plantee esta cuestión pretendiendo que la Sala revise toda la prueba para llegar a una conclusión distinta a la del Magistrado en la instancia. No solo en este tema, sino en otras cuestiones discutidas por las partes, ambas remiten a la Sala a que revise las diferentes pruebas aportadas y mencionan hechos que no constan en el relato fáctico y que tampoco se han pretendido incluir (por ejemplo, las referidas a la empresa Casa Riaño SA), que ya aclaramos que no se van a tener en cuenta en la forma en la que se plantean, recordando que no estamos ante un recurso de apelación.

Dicho esto, la cuestión de si estamos ante un contrato de alta dirección o no ya la ha resuelto el Juzgador afirmando su existencia y a ello se opone el demandado alegando que no consta en el Registro Mercantil de León que el don Herminio sea o haya sido apoderado de la Sociedad Mercantil LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA SA.

Dado que no figura en el relato fáctico la existencia del poder referido, podemos partir de que efectivamente no existe tal poder, pero eso no lleva automáticamente a declarar que el contrato del actor no era realmente de alta dirección, pues como ya ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 12 de septiembre de 2014, Rec.2591/12) puede existir este tipo especial de contrato ' con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento', debiendo estar a las facultades otorgadas en relación a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa con autonomía y plena responsabilidad que lleve a la toma de decisiones en actos fundamentales para la empresa.

En este caso, partiendo de la conclusión a la que ha llegado el Juez a quo, la Sala no puede sino mantener ese criterio pues la alegación que ahora se efectúa por el trabajador sobre el apoderamiento no desvirtúa la conclusión que al respecto se plasma en la sentencia recurrida. Basta comprobar que el actor fue contratado por la empresa como Director de Cereales y Grandes Cuentas, lo que parece que es un extremo pacífico, al igual que lo es que la empresa demandante se dedicaba esencialmente a dicha actividad de los cereales, con lo que las decisiones tomadas por el actor eran trascendentales necesariamente para ella. Tampoco se ha acreditado ningún dato que permita sospechar que el contrato de Alta Dirección se celebró con engaño y sin la voluntad del trabajador.

En resumen, vamos a resolver las discusiones planteadas por las partes, partiendo de la existencia de dicho tipo de contrato especial.

UNDÉCIMO.- En el primer motivo articulado por la empresa al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 3.1.c) y 5.a) y f) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3, apartados 1.º y 3.º, del Real Decreto 1382/1995, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. En él plantea su desacuerdo con lo decidido por el Magistrado de instancia al moderar la indemnización derivada del pacto de no competencia postcontractual. La empresa entiende que no procedía dicha moderación dado que la cláusula quinta del contrato de alta dirección firmado por el trabajador se hizo de forma voluntaria y siendo éste conocedor de lo que significaba su incumplimiento. Considera que sólo podría moderarse la referida indemnización, conforme a la jurisprudencia, si se estuviera ante una cláusula abusiva, lo que niega que aquí ocurra. Subsidiariamente, si esta Sala de lo Social entendiera que se dan las circunstancias para la moderación, considera que sólo debería ser en un 10% de la cantidad fijada.

Por su parte, el trabajador demandado plantea la cuestión de la indemnización derivada del pacto de no competencia postcontractual en el motivo sexto de su recurso. El trabajador sostiene que la sentencia infringe el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.5 y 9 del mismo cuerpo legal, 7.1 y 2 del Código Civil y artículo 35.1 de la Constitución Española. Defiende el trabajador que la cláusula de no competencia que nos ocupa no cumple los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para que se pueda aplicar. Dice que a él se le abonaba 2.500 euros anuales por parte de la empresa en compensación de dicho pacto, mientras que él se ve obligado por su incumplimiento a abonar 45.000 euros, que supone más de un 75% de todo el salario base abonado al trabajador por la empresa durante la relación laboral. Por otro lado, niega que la empresa demandante y a la que ha ido a trabajar posteriormente sean empresas competidoras entre sí. Por último, solicita que de no acordarse la nulidad de la cláusula únicamente procedería la devolución de la cantidad abonada por la empresa en compensación por dicho pacto, que la fija en 2.895,79 euros y no los 10.000 euros acordados por el Magistrado de instancia.

A estos motivos de recurso la Sala va a dar contestación conjunta. Comenzamos por decir que la cláusula del contrato fue aceptada por el actor al firmar el contrato de forma voluntaria. Es evidente que la empresa tenía interés comercial en evitar la competencia con otras mercantiles del sector y se le ha satisfecho una cantidad anual por la obligación adquirida por el trabajador frente a la empresa. Ahora bien, tal como se dice en la sentencia recurrida, al tener dicha indemnización una naturaleza sancionadora/indemnizatoria, esta no debe ser interpretada en sentido estricto. En consecuencia, el Juez a quo ha aplicado una moderación a la cuantía de la misma partiendo de unos criterios que a juicio de esta Sala son razonables, como es lo abonado en tal concepto durante el tiempo que duró la relación laboral (podríamos poner esto en consonancia con el tiempo de formación y adquisición de conocimientos obtenida en la empresa) y la relación entre el montante de la indemnización establecida con la contraprestación acordada por la empresa para cada año por el compromiso de no concurrencia postcontractual y con el salario anual del trabajador.

En definitiva, la cláusula es válida, la minoración aplicada por el Juzgador se considera correcta en este caso y, por otro lado, se va a mantener la reducción efectuada, no existiendo ninguna razón que justifique que la misma deba ser del 10% como propone la empresa y no la considerada por el Magistrado de instancia.

DUODÉCIMO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia por la empresa la infracción de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el BONUS 2017. Esto nos lleva a poner en relación este motivo con el séptimo del trabajador que lo destina a la misma cuestión.

Niega la empresa que deba abonar el BONUS 2017, pues no existen objetivos anuales, siendo el año 2017 un año de pérdidas en la empresa y habiéndose establecido que el bonus reclamado no tenía carácter consolidable, por lo que solicita que se deje sin efecto la condena de 2.708,33 euros en tal concepto que se hace en la sentencia recurrida.

Por su parte, el trabajador entiende que el Magistrado de instancia ha efectuado una interpretación errónea a la hora de calcularlo, pues parte de 5.000 euros abonados en el año 2016 como si hubiera trabajado ese año completo. Sin embargo, dice, su relación laboral se inició el 19 de mayo de 2016 (hecho probado primero), con lo que si en dicho año -en el que la empresa tuvo pérdidas- se le abonaron 5.000 euros no procede ahora dividir por dos esa cantidad, sino que partiendo de ese extremo aplicándolo al tiempo que prestó servicios laborales en el año 2017 (seis meses y medio) y teniendo en cuenta que en la cláusula tercera se establece un bonus de 10.000 euros, la cantidad resultante sería de 5.416,67 euros. Considera que no es óbice para dicho reconocimiento que la empresa no fijara los objetivos pues dicha carencia no puede perjudicarle ya que él no tiene posibilidad de acreditar si se han alcanzado o no los objetivos.

En cuanto a lo alegado por la empresa de que no existen objetivos anuales, la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la falta de fijación de dichos objetivos no puede perjudicar al trabajador dado que es la empresa las que los debe establecer. En cuanto a que en el año 2017 fue un año de pérdidas, la misma circunstancia se dio en el año 2016 y se abonó al trabajador el bonus proporcional al tiempo trabajado en el año 2016.

La Sala estima correcta la valoración efectuada por el trabajador en el sentido de que el Juez ha tomado los 10.000 euros de la cláusula tercera, ha valorado lo que se le abonó por el año 2016, que fueron 5.000 euros, a pesar de existir pérdidas, y hace una proporción para el año 2017 al tiempo trabajado, pero olvida que en el año 2016 tampoco trabajó el año completo, con lo que, siguiendo el criterio del Juzgador, la proporción adecuada para determinar la cantidad reclamada para el concepto Bonus 2017 debe ser de 5.416,67 euros (10.000 € : 12 x 6,5 = 5.416,67 €). Por tanto, se estima este motivo de recurso.

DECIMOTERCERO.-Para finalizar con la contestación a ambos recursos y yendo a lo solicitado en el suplico de cada recurso, hemos de desestimar el recurso de la empresa en su totalidad.

En cuanto a la cantidad reclamada por el concepto ' multas y sanciones', no se ha planteado esta cuestión por la vía de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con denuncia de una norma concreta infringida, limitándose a realizar numerosas valoraciones en la fase de revisión fáctica, que por otro lado no hemos admitido, dando aquí por reproducido lo allí manifestado. Lo mismo cabe decir respecto al número de ' días pendientes de vacaciones', a lo que no se destina ningún motivo de censura jurídica de forma expresa a ello, remitiéndonos de cualquier forma a lo resuelto al respecto en la fase de censura jurídica.

Respecto a la moderación de la ' cláusula de no competencia', tanto en su petición principal como subsidiaria ya hemos dado respuesta y lo mismo ocurre con el tema del 'BONUS 2017'.

Respecto al suplico del trabajador, la naturaleza del contrato existente entre las partes ya ha resultado resuelto y, en consecuencia, la obligación ' preaviso'de tres meses que es cuestionado por él al final del sexto de sus motivos de recurso ya ha quedado resuelto al considerarse que no ha resultado desvirtuada la existencia de un contrato de Alta Dirección. Lo que nos lleva a mantener la obligación de preaviso de tres meses por parte del trabajador y correcta la decisión del Magistrado de instancia al respecto.

Respecto a las multas y sanciones, al no estimar la petición de la empresa queda resuelta la cuestión manteniendo lo resuelto en la sentencia de instancia. Respecto a la provisión de fondos, no hay discusión. En relación al incumplimiento del pacto de no competencia, ya se ha dado respuesta al resolver el recurso de la empresa, mantenemos lo resuelto en la sentencia de instancia. En lo referente a la RECONVENCIÓN, únicamente debe estimarse la cuestión del 'BONUS 2017' y, por tanto, debe concluirse que la reconvención del actor debe estimarse por la cuantía reconocida por el Juzgador aumentada con la diferencia existente entre la cantidad reconocida por BONUS 2017 en cuantía de 2.708,33 euros y la que se ha estimado correcta en nuestra sentencia de 5.416,67 euros, diferencia que pasará a minorar la cuantía reconocida a la empresa en la sentencia de instancia. Así, el trabajador debe abonar a la empresa la cuantía de 10.179,10 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por DON Herminio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de LEÓN de fecha 12 de abril de 2019 (Autos n.º 471/2018), sobre CANTIDAD, revocándose parcialmente la sentencia referida, en el sentido de rebajar la cantidad que este último debe abonar a la empresa recurrente, que queda establecida en 10.179,10 euros por todos los conceptos, manteniéndose el resto de la sentencia inalterado. Y, por otro lado, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa LEONESA ASTUR DE PIENSOS-LESA, SOCIEDAD ANÓNIMA, Se imponen a la empresa recurrente las costas de su recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2141 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.