Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00549/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0001422
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000219 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000689 /2018
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: MARIA ESTHER BECERRO SEOANE
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, CARLOS MENDEZ SANTOS
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada/
En Valladolid a Veinte de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 219/2019, interpuesto por D. Rubén contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social Nº2 de Salamanca de fecha 5-12-2018 , (Autos núm. 689/2018), dictada a virtud de demanda
promovida por D. Rubén contra la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., y el
FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-10-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Rubén con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. en el Centro de Tratamiento de Residuos de Gomecello (Salamanca) con una antigüedad de 17 de marzo de 2008 con categoría profesional de oficial taller de 1ª percibiendo un salario de 50,30€/ día incluida prorrata de paga extra.



SEGUNDO.- La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. suscrito con el Comité de Empresa que representa al personal que presta servicios en el Centro de Tratamiento de Residuos de Gomecello y plantas de transferencia de Salamanca suscrito el 28-9-16(BOP de 21-10- 16) y en lo no previsto en el Convenio Colectivo General del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y eliminación de Residuos, limpieza y conservación de Alcantarillado.



TERCERO.- El 31 de agosto de 2018 la empresa demandada comunica al actor el despido disciplinario mediante burofax cuyo contenido se da por reproducido en su integridad por los siguientes hechos: 'Usted ha lanzado un destornillador contra un compañero de trabajo provocándole daños físicos.

En concreto, en el turno de mañana del día 21 de agosto de 2018, a las 08.15 horas, usted, junto con el oficial de segunda D. Benigno y el peón especialista D. Blas comenzaron a realizar la tarea de retirada de la prensa Wap de la trampa de arenas Huber en la zona de biometanización, para en su lugar instalar una rapa de descarga.

Los trabajos habían sido encomendados por el jefe de mantenimiento D. Cirilo , el encargado de Turno D. Daniel y el responsable de la zona de biometanización D. Eduardo .

Alrededor de las 09:30 horas, la prensa Wap ya había sido retirada y se estaba procediendo a la instalación de la rampa de descarga. Para ejecutar correctamente los trabajos, la rampa debía estar fijada a la trampa de arenas Huber para conferir estabilidad a la de descarga. Durante estos trabajos de sujeción, la rampa estaba suspendida mediante la máquina telescópica Manitou con la ayuda de eslingas, siendo manipulada por su compañero D. Blas .

D. Benigno se encontraba sobre la estructura de la trampa de arenas y usted sobre una plataforma elevadora.

El responsable D. Eduardo también se encontraba en la zona supervisando y ayudando en los trabajos.

En ese momento, el trabajador D. Benigno le dijo que para fijar la parte superior de la rampa se debía echar la misma hacia atrás para que coincidieran los agujeros de la rampa con los de la estructura donde se iba a fijar. Para ello, usted informó a su compañero D. Blas que conducía la Manitou que maniobrara hacia atrás para mover la rampa en ese sentido.

En ese instante usted se puso a limpiar con un destornillador los agujeros donde se iba a fijar la parte Inferior de la rampa y no se retiró del radio de acción para ejecutar la maniobra, teniendo en cuenta que, como usted bien conoce, al estar suspendida la rampa con una eslinga, ante cualquier movimiento, el cuerpo suspendido se balancearía.

Sin embargo no se retiró y una pata pasó cerca de usted sin llegar a tocarle puesto que inmediatamente se echó para atrás. En ese momento usted gritó 'Me cago en Dios' y lanzó el destornillador que portaba hacia la cabina de la máquina telescópica Manitou donde se encontraba D. Blas . El destornillador impactó contra la luna delantera de la cabina, destrozándola por completo. Al salir despedidos los cristales de la luna, éstos ocasionaron en su compañero cortes en el brazo derecho y una lesión ocular.'

CUARTO.- El actor inicia proceso incapacidad temporal por accidente de trabajo el 8-8-18 en virtud de parte médico emitido por la facultativa de Fremap Dra. Belinda con diagnóstico de trastorno de bolsas y tendones en región del hombro N (acontecimiento 5). No consta fecha de alta.

El 21-8-18 se expide parte médico de baja por accidente de trabajo por recaída con diagnóstico de trastorno de bolsas y tendones en región del hombro N (acontecimiento 6).

En RMN de 21-8-18 se concluye con osteoartrosis en articulación acromio clavicular con irregularidades en márgenes articulares y edema óseo subcondral, leve tendinitis del supraespinoso (acontecimiento 8)

QUINTO.- El 21 de agosto de 2018 el actor junto con el oficial de 2ª D. Benigno , y D. Blas van a realizar los trabajos de retirada de la prensa Wap de la trampa de arenas Huber en la zona de biometanización para instalar una rampa de descarga y estando presente el responsable de la zona D. Eduardo . En concreto cuando están procediendo a la instalación de la rampa de descarga D. Blas manipulaba la máquina Manitou en la que estaba suspendida la rampa, D. Benigno se encontraba sobre la estructura de la trampa de arenas y el actor sobre una cesta elevadora, D. Benigno indica al actor que le diga al maquinista D. Blas que echara un poco para atrás la rampa para poder anclarla en los agujeros, por indicación del actor D. Blas procede a echar para atrás la máquina, en ese momento se oyó que el actor decía 'Me cago en Dios' y lanzó un destornillador que llevaba en la mano impactando sobre la luna delantera de la cabina de la máquina en la que se encontraba D. Blas , los cristales de la luna salieron despedidos impactando en D. Blas .



SEXTO.- La reparación de los daños causados por el actor por el golpe del destornillador en la luna de la máquina ascienden a: -116,94€ el recambio de cristal parabrisas Manitou -852,53€ presupuesto de Maquinaria de Calidad S.L.por material y cambio de luna.(Acontecimientos 46 y 47).

SEPTIMO.- D. Blas fue atendido a las 14:50h del día 21-8-18 en el servicio de urgencias del Hospital Universitario de Salamanca con diagnóstico de erosión corneal.

También fue atendido en la mutua donde se perciben 2 restos milimétricos de cristal superficiales en punto lagrimal inferior que se extraen sin complicación con una hemosteta, no existen cristales sobre superficie piel antebrazo, ni zona facial (acontecimiento 48 y 49).

OCTAVO.- La empresa ha notificado por escrito al Comité de Empresa el despido del actor adjuntando la carta los días 31 de agosto y 3 de septiembre (acontecimiento 45) NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Ha sido representante sindical de los trabajadores desde el 20-12-12 a 27-11-15.

DECIMO.- El actor presenta papeleta de conciliación el 25-9-18 celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 9- 10-18 con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, sí fue impugnado por la parte codemandada empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo primero del escrito de interposición lo formula la parte demandante al amparo de lo prevenido en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de revisar el hecho probado tercero de la sentencia para que figure en el párrafo primero del mismo la fecha en que le fue notificado el despido disciplinario, el 3 de septiembre de 2018.

No cita el recurrente el documento en el que basa la constatación de la fecha que menciona por lo que, al no cumplir el requisito del artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a admitir la revisión del ordinal tercero.



SEGUNDO.- La segunda revisión que interesa el recurrente se ciñe al hecho probado cuarto para el que propone la adición del siguiente párrafo: 'La baja por accidente de trabajo se expide el mismo día del accidente, 21 de agosto, a las 11:30 horas, por recaída, con daños en el hombro y articulación del húmero y por una duración estimada de 54 días.' .

La baja a la que se refiere el recurrente la describe la Magistrada en el segundo párrafo del hecho probado cuarto, con lo que en puridad no haría falta añadir un nuevo párrafo. En todo caso, damos por cierto que la baja lo fue por recaída, el 21 de agosto a las 11:30 horas, por daños en el hombro y articulación del húmero y con una duración estimada de 54 días, porque esos son los datos que figuran en el parte de baja (PDF 97 del expediente digital).



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal que los dos motivos precedentes formula el recurrente el tercero en el cual pide a la Sala la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto , que quedaría redactado así: 'El 21 de agosto de 2018 el actor junto con el oficial de 2ª D. Benigno , y D. Blas van a realizar los trabajos de retirada de la prensa wap de la trampa de arenas Huber en la zona de biometanización para instalar una rampa de descarga y estando presente el responsable de la zona D. Eduardo . En concreto cuando están procediendo a la instalación de la rampa de descarga D. Blas manipulaba la máquina Manitou en la que estaba suspendida la rampa, D. Benigno se encontraba sobre una estructura de la trampa de arenas y el actor sobre una cesta elevadora, D. Benigno indica al actor que le diga al maquinista D. Blas que echara un poco para atrás la rampa para poder anclarla en los agujeros, por indicación del actor D. Blas procede a echar para atrás la máquina, Blas hace un movimiento extraño con la máquina lo que provoca que dicha rampa resbale, se salga del punto apoyo, provocándole a Rubén un gran dolor en su hombro izquierdo, en ese momento se oyó que el actor decía 'Me cago en Dios' y lanzó un destornillador que llevaba en la mano impactando sobre la luna delantera de la cabina de la máquina en la que se encontraba D. Blas , los cristales de la luna salieron despedidos impactando en D. Blas .

'Inmediatamente después Rubén se baja de la máquina elevadora para interesarse por el compañero Blas , quien dice que ha sido solo un susto, que tiene dos pequeños cortes superficiales en el brazo y acompañándole él mismo a lavarse dicho brazo, prácticamente no se aprecian los daños, insistiendo Blas en que no era nada.' .

El recurrente únicamente cita la declaración de don Blas (el compañero de trabajo lesionado) para apoyar las modificaciones que propone para este ordinal quinto. Tales novedades no podrán ser incorporadas porque omite el recurrente la referencia a cualquier documento o pericia en el que puedan encontrar apoyo, exigencia impuesta por el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión fáctica en el recurso de suplicación.



CUARTO.- La cuarta modificación del relato de hechos probados afecta al ordinal séptimo , para el que solicita el recurrente la incorporación del siguiente párrafo: 'También D. Rubén fue atendido en la mutua el mismo día del accidente, emitiendo la mutua parte de baja por recaída con daños en el hombro y articulación del húmero y por una duración estimada de 54 días.' .

Esta revisión también es rechazada por la Sala por la misma razón que el motivo precedente: la falta de cita de documento o pericia. El recurrente solo menciona el testimonio de los testigos, totalmente insuficiente para revisar el ordinal séptimo. De todos modos, el párrafo que propone el recurrente es irrelevante si consideramos que en el hecho probado cuarto ya quedó reflejado el parte de baja del actor del 21 de agosto de 2018.



QUINTO.- Este motivo de recurso, con idéntico amparo procesal que los anteriores, lo dirige el recurrente a modificar el hecho probado octavo , que tendría la siguiente redacción: 'La empresa ha notificado por escrito al Comité de Empresa el despido del actor adjuntando la carta el día 31 de agosto y al Delegado Sindical de Comisiones Obreras el día 3 de septiembre de 2018.' .

Es cierto lo que refiere el recurrente en este hecho probado, según consta en los documentos que figuran en el PDF 58, conforme a los cuales la carta de despido le fue comunicada al Comité de Empresa el día 31 de agosto y al Delegado Sindical de Comisiones Obreras el día 3 de septiembre de 2018. Así ha de figurar en el ordinal octavo, razón por la cual acogemos este motivo de recurso, sin perjuicio de la nula relevancia que va a tener a la hora del fallo que se dicte.



SEXTO.- El último de los motivos destinados por el recurrente a la revisión del relato fáctico afecta al hecho probado noveno para el que pide la incorporación del siguiente párrafo: 'Ha sido representante sindical de los trabajadores desde el 20-12-12 a 27-11-15. Hecho conocido por la empresa y reconocido por el representante legal de la misma. No consta la baja de afiliación del sindicato por parte del trabajador.' .

Esta modificación no es aceptada por la Sala porque el recurrente se basa en el interrogatorio del representante legal de la empresa -inhábil para la revisión fáctica- y en hipótesis y conjeturas, inadecuadas para la finalidad perseguida.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo del recurso lo formula el recurrente al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera producida el recurrente la infracción del artículo 60 del Convenio Colectivo General del Sector de Saneamiento Público , Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado, código de convenio 99010035011996.

En ese precepto convencional se establece, en lo que aquí importa, una doble exigencia formal para la imposición de sanciones por falta graves o muy graves. Para el caso del personal que ostente la condición de representante legal o sindical, le será instruido expediente contradictorio por parte de la empresa, en el que serán oídos, además del interesado/a, otros miembros de la representación a que éste perteneciera, si los hubiere. Si se trata de personal afiliado a un sindicato bastará, con carácter previo, con dar audiencia al delegado sindical, si lo hubiere.

El recurrente no insiste en el expediente contradictorio, como no puede ser de otro modo, porque en el hecho probado noveno la Magistrada deja sentado que no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. Sí que fue representante sindical de los trabajadores desde el 20-12-12 a 27-11-15, habiendo cesado en su actividad representativa más de dos años antes de ser sancionado con el despido disciplinario. Así, de acuerdo con el artículo 60 del Convenio Colectivo la empresa no tenía obligación de tramitar un expediente contradictorio previo. Y pese a lo argumentado por el recurrente, consideramos que la empresa tampoco estaba obligada a dar audiencia al delegado sindical porque en los hechos probados no hay constancia de que estuviese afiliado a algún sindicato. No existe, por tanto, ningún requisito formal que la empresa haya incumplido al comunicar el despido disciplinario al recurrente que pueda dar lugar a la calificación de improcedencia del cese.

OCTAVO.- En el motivo final del escrito de interposición el recurrente considera producida la infracción del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 58.11 del Convenio Colectivo aplicable que tipifica los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados.

Manifiesta el recurrente que no ha habido ninguna ofensa verbal, ni física, porque para que exista agresión tiene que haber intencionalidad. El recurrente repasa declaraciones de los intervinientes en los hechos, recuerda la jurisprudencia referida a la proporcionalidad entre la conducta y la sanción y a la individualización de los hechos concurrentes para llegar a la conclusión de que de los hechos probados no es posible acreditar una intencionalidad de lesionar a don Blas , que no se cumplen los requisitos del tipo sancionador y que, en consecuencia, el despido debe declararse improcedente porque la conducta fue del todo involuntaria.

Manifiesta la empresa recurrida en su impugnación que lo indicado por el recurrente no son más que meras conjeturas, sin ningún soporte probatorio, y declaraciones que han sido valoradas por la juzgadora ampliamente, no existiendo ningún error en las pruebas testificales que puedan ser objeto de recurso.

La revisión del hecho probado quinto no ha prosperado por lo que habremos de estar a lo que en el mismo relata la Magistrada y a las explicaciones adicionales que nos proporciona en el fundamento de derecho quinto, en el que concluye que la conducta del actor ha sido voluntaria y tiene la gravedad suficiente para justificar la máxima sanción de despido. Los hechos que motivaron el despido disciplinario tuvieron lugar el día 21 de agosto de 2018 cuando el hoy recurrente junto con el oficial de 2ª D. Benigno , y D. Blas van a realizar los trabajos de retirada de la prensa Wap de la trampa de arenas Huber en la zona de biometanización para instalar una rampa de descarga y estando presente el responsable de la zona D. Eduardo . En concreto, cuando están procediendo a la instalación de la rampa de descarga D. Blas manipulaba la máquina Manitou en la que estaba suspendida la rampa, D. Benigno se encontraba sobre la estructura de la trampa de arenas y el actor sobre una cesta elevadora, D. Benigno indica al actor que le diga al maquinista D. Blas que echara un poco para atrás la rampa para poder anclarla en los agujeros, por indicación del actor D. Blas procede a echar para atrás la máquina, en ese momento se oyó que el actor decía 'Me cago en Dios' y lanzó un destornillador que llevaba en la mano impactando sobre la luna delantera de la cabina de la máquina en la que se encontraba D. Blas , los cristales de la luna salieron despedidos impactando en D. Blas .

El verbo consignado por la Magistrada 'lanzó' , referido al destornillador evidencia, a criterio de la Sala, la voluntariedad de la conducta del recurrente. En ningún momento la juzgadora dice que el destornillador se le cayera al actor al ser golpeado por la rampa de descarga, lo que podría, en efecto, constituir una conducta refleja ante el golpe imprevisto. Esta apreciación la extrae la juzgadora de las declaraciones de los testigos quienes manifestaron que el recurrente lanzó el destornillador hacia la máquina y, al mismo tiempo, negaron que fuese un acto instintivo o reflejo al recibir un impacto. Además, como señala la Magistrada, el soltar el destornillador por un movimiento involuntario no llega a producir un impacto sobre la luna de la máquina hasta el punto de romperla (las fotografías del estado en que quedó la luna de la máquina, PDF 53, son esclarecedoras a este respecto); al contrario, la rotura del cristal se produce porque el recurrente lanzó el destornillador con fuerza y dirección ya que había una distancia de cinco metros entre su posición y la máquina.

La conducta del actor lanzando el destornillador a su compañero que estaba manejando la máquina, causándole lesiones, así como la rotura de la luna, puede ser perfectamente tipificada como ofensa física a un compañero de trabajo ( artículo 54.2.a del Estatuto de los Trabajadores y 58.11 del Convenio Colectivo aplicable) de la suficiente gravedad para merecer la máxima sanción disciplinaria que es el despido. Con su irregular actuación don Rubén no solo causó daños a la empresa -los computados en el hecho probado sexto-, sino que le produjo lesiones a su compañero de trabajo que precisó de atención en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Salamanca (hecho probado séptimo).

Para llegar a esta conclusión es irrelevante que el mismo día 21 de agosto de 2018 -tres horas más tarde del suceso- el recurrente fuese dado de baja por recaída de un accidente anterior porque en el momento en el que lanzó el destornillador hacia la máquina que manejaba su compañero estaba trabajando normalmente y ya hemos dejado claro que la herramienta no se le cayó por un acto reflejo causado por el golpe de la estructura que estaban colocando.

Acreditada la realidad de los hechos imputados al trabajador en la carta de comunicación y su gravedad es acertada la conclusión de la juzgadora de instancia que califica como procedente el despido por aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Rubén contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca en los autos número 689/18, seguidos sobre DESPIDO a instancia del indicado recurrente contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, confirmamosíntegramente la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0219-19 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.