Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00593/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2014 0000609

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000221 /2015

Procedimiento origen: SUPLICACION 0000303 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña José

ABOGADO/A:JUAN HERRERO DE LA FUENTE

PROCURADOR:IÑIGO DE LOYOLA BLANCO URZAIZ

RECURRIDO/S D/ña:FREMAP, SEDA OUTSPAN IBERIA , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:CARMEN HERMOSO NAVASCUES, , SERV. JUR. DELEG. PROV. VALLADOLID INSS, TGSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D.Rafael A. López Parada/

En Valladolid a Ocho de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 221-2015, interpuesto por D. José contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Palencia, de fecha 31 de Octubre de 2014 , (Autos núm. 303/2014), dictada a virtud de demanda promovida por D. José contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SEDA OUTSPAN IBERIA, y MUTUA FREMAP sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28-05-2014 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'PRIMERO.-DON José , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1975, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , en el Régimen General, y su profesión habitual es la de operador de carretilla elevadora. El actor prestó sus servicios para la empresa SEDA outspan IBERIA S.L., que tiene asegurada la cobertura de las contingencias comunes con la MUTUA FREMAP.

SEGUNDO.-El Sr. José inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el día 4/03/13, con el diagnóstico: dolor articular pierna.

TERCERO.-Por parte del facultativo adscrito a la Unidad Médica de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se expidió parte de alta de incapacidad temporal por contingencias comunes, determinándose como fecha de efectos del alta el día 28 de febrero de 2014.

CUARTO.-No conforme con la resolución, el 3 de marzo de 2014, demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada el 5 de marzo de 2014.

QUINTO.-Con fecha 3 de marzo de 2014, el Sr. José presentó solicitud de expedición de baja médica por recaída, al considerar que se encontraba incapacitado para el trabajo y que la enfermedad que padece lo es por la misma o similar patología que la que originó la baja médica anterior, por no haber transcurrido más de ciento ochenta días desde el alta mencionada.

SEXTO.-El 4 de marzo de 2014, se emite informe médico de recaída de incapacidad temporal, en el que el facultativo considera que la patología ya ha sido valorada en múltiples reconocimientos efectuados, y que no procede la baja. El INSS deniega, por resolución de fecha de salida 6 de marzo de 2014, la solicitud de expedición de una nueva baja por recaída.

SÉPTIMO.-El 3 de marzo de 2014 el Servicio Público de Salud emite parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes, con el diagnóstico de: fibromialgia e impotencia funcional.

OCTAVO.-El 18 de marzo de 2014 el INSS dicta resolución en la que acuerda que la baja médica emitida por el SPS no produce efectos, toda vez que el cuadro clínico que presentaba es por la misma o similar patología que el diagnosticado en el proceso anterior, y no procediendo emitir una nueva baja médica por recaída de dicho proceso.

NOVENO.-Interpuesta reclamación previa frente a dicha resolución, es desestimada el 8 de abril de 2014.

DÉCIMO.-El 13 de febrero de 2013 el INSS acordó declarar a D. José 'en situación de sin incapacidad, toda vez que tas lesiones que se han objetivado no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, procediéndose a dar de baja a la pensión que venía percibiendo con efectos de 1-03-13'. Frente a dicha resolución el actor presentó demanda, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social 2 de Palencia el 8/05/13, en sentencia confirmada por la Sala del TSJ de Castilla y León de 6 de febrero de 2014 , en cuyo fundamento jurídico segundo se establecía que: si bien es cierto que el trabajador presenta un cuadro doloroso en el brazo izquierdo, su profesión no existe un continuo empleo de fuerza por parte de las extremidades superiores, por cuanto se dedica a manejar una máquina elevadora. Tal actividad, le permite alternar posturas, para descargar la región lumbar, y cervical, así como valerse de medios mecánicos que faciliten su labor de transporte de cargas. En conclusión, sin perjuicio de poder acudir el actor a procesos de incapacidad temporal durante procesos de agudización de sus dolencias, el recurso ha de ser desestimado'.

UNDÉCIMO.-El 7 de julio de 2014 por este mismo Juzgado se dictó sentencia por la que, desestimando las demandas formuladas por el Sr. José , se declararon conformes a derecho la resolución que declaró el alta con efectos de 28 de febrero de 2014, y la que anuló la baja de 3/03/14, emitida por el SPS.

DUODÉCIMO.-Iniciado a instancia del trabajador, expediente de incapacidad permanente, el 28 de marzo de 2014, por la Dirección Provincial del INSS, se dicta resolución por la que se deniega al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

DECIMOTERCERO.-La resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 27 de marzo de 2014.

DECIMOCUARTO.-No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 8/04/14, en que fue confirmada en todos sus extremos la resolución impugnada.

DECIMOQUINTO.-El 1 de abril de 2014 la Sociedad de Prevención FREMAP, declaró al trabajador no apto para el puesto de trabajo de carretillero, recomendando el cambio de puesto de trabajo.

DECIMOSEXTO.-El 10 de junio de 2014 la Sociedad de Prevención FREMAP declaró al trabajador no apto para el puesto de trabajo de operario de baterías, recomendando el cambio de puesto de trabajo.

DECIMOSEPTIMO.-La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Cervicalgia en relación con discopatía C6-C7 con herniación. Radioculopatías leves C5 a C7. Dorsolumbalgia en relación con discopatía L5-S1. Radiculopatía L5 izquierda leve. Omalgia especialmente derecha. Tendinitis calcificante del SE, tendinopatía del infraespinoso leve. Bursitis subacromial hombro derech. Gonalgia bilateral. Tratorno adaptativo ansiosedepresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Sin cambios en las limitaciones desde el punto de vista ostearticular respecto a anterior informe de esta Unidad Médica. Respecto al trastorno psiquiátrico es de reciente diagnostico y su evolución irá probablemente ligada a la de las patologías que lo ha desencandenado.

DECIMOCTAVO.-La Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que se solicita, asciende a 1.538,80 euros mensuales, según hoja de cálculo que obra al folio 90 de los autos. La base reguladora de La prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.894,01 euros, según hoja de cálculo que obra al folio 89 de los autos.

DECIMONOVENO.-El actor percibe prestación por desempleo desde el 23 de julio de 2014'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por la mutua demandada Fremap, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos del recurso lo destina el actor a la revisión, en tres apartados, del relato de hechos probados:

1º.-En primer lugar, interesa el recurrente de la Sala la adición del siguiente párrafo al hecho probado decimoquinto:

'El citado informe establece las siguientes recomendaciones/limitaciones para el puesto de trabajo del actor: Su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros de forma repetitiva. Su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos a nivel lumbar y/o cervical (de manera repetitiva o prolongada). No puede trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas. No puede estar expuesto a vibraciones de cuerpo entero. No puede levantar pesos superiores a 10 kg., bien por tracción arrastre o empuje, ni esfuerzos físicos intensos.'.

Se basa el recurrente en el informe de FREMAP que aparece en el folio 117 de los autos. Aunque la Mutua recurrida aduce que no procede esta adición porque lo sustancial del informe ya está recogido en el ordinal decimoquinto, la Sala considera que sí es posible acceder a la modificación propuesta por el recurrente porque procede de un documento no controvertido y completa la información de que puede disponer para resolver la cuestión litigiosa.

2º.-La segunda modificación que propone el recurrente consiste en añadir un nuevo párrafo al hecho probado decimosexto, con el siguiente tenor literal:

'El 22 de julio de 2014 la empresa SEDA OUTSPAN IBERIA extinguió el contrato de trabajo del actor por ineptitud sobrevenida al amparo del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores en atención 'a la pérdida de la aptitud física necesaria, por su parte, para el desempeño de su puesto de trabajo que hace imposible una adecuada prestación de servicios', según redacción de la carta de despido de la misma fecha.'.

Este párrafo también puede ser adicionado porque en el folio 130 encontramos la carta de despido en la que se dice lo que señala el recurrente, lo cual en absoluto prejuzga que la Sala tenga por ciertas las circunstancias que en la misma se describen.

3º.-En el último apartado de la revisión fáctica el recurrente propone a la Sala la siguiente redacción alternativa para el hecho probado decimoséptimo:

'La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual:

C2-C3: Cambios de deshidratación en el disco con protusiones posteriores osteodiscales marginales más acentuadas en el lado derecho, todo ello impronta las raíces anteriores.

C3-C4: Cambios de deshidratación en el disco con una profusión posterior osteodiscal difusa posteromarginal bilateral con un importante componente osteofitario en lado derecho, se añade una profusión posterior central del disco, todo ello colapsa el espacio subaracnoideo anterior y compromete a ambas raíces anteriores en mayor grado la derecha.

C6-C7: Discopatía degenerativa con formación de osteofitos anteriores y con una importante profusión posterior osteodiscal con importante componente osteofitario en los márgenes posterolaterales, todo ello colapsa el espacio subaracnoideo, impronta y deforma a la médula y compromete a ambas raíces anteriores. Uncoartrosis bilateral condicionando moderado compromiso del foramen derecho.

Cambios de epífisis en los platillos vertebrales desde T3 a T12.

T6-T7: Cambios degenerativos discales con una hernia discal de situación central la cual impronta y deforma la cara ventral del saco tecal.

T7-T8: Cambios degenerativos discales con una hernia discal posterocentral derecha, la cual impronta y deforma la cara ventral del saco tecal.

T10-T12: Existen cambios degenerativos discales con formación de osteofitos anteriores y una pequeña profusión posterior del disco sin aparente compromiso sobre el saco tecal ni sobre las raíces.

Tendinitis calcificante del supraespinoso. Tendinopatía del infraespinoso leve. Bursitis subacromial hombro derecho. Gonalgia bilateral. Trastorno adaptativo ansiosodepresivo. Fibromialgia.'.

Para esta nueva redacción del hecho probado decimoséptimo el recurrente se apoya en el informe de la RMN que le fue practicada el 1 de julio de 2014 (folio 129), así como en sendos informes del Servicio de Traumatología de fecha 6 de agosto de 2013 (folios 20 y 21) y de la Unidad del Dolor del Hospital Río Carrión de 30 de junio y 21 de octubre de 2014 (folios 123 y 126).

En cuanto a la solicitud del recurrente de que se incluyan los resultados del estudio de RMN hemos de señalar que la Sala no los va a incorporar al hecho probado controvertido porque no procede de la sanidad pública, porque no se transcribe en su integridad, sino solo parcialmente y, por último, porque no se describen en el mismo limitaciones funcionales sino únicamente diagnósticos.

Por lo que se refiere a la fibromialgia, es acertada la incorporación de la misma al hecho probado decimoséptimo, no solo porque se diagnostica en los informes citados por el recurrente, sino también porque ya esta Sala en la sentencia de 6 de febrero de 2014 (rec. 48/14 ) declaró probada su existencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso el recurrente se ampara en el artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción en la sentencia de instancia de los artículos 137.3 , 137.4 y 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . El recurrente trata de rebatir la argumentación de la sentencia de instancia, en la que la Magistrada afirma que por aquél no se aportan informes del Servicio Público de Salud o pruebas diagnósticas que establezcan mayores limitaciones y que desvirtúen las conclusiones alcanzadas por el EVI. Aunque el recurrente no se ocupa por extenso de ello, la Magistrada cita también la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2014 para argumentar que no se acredita que el cuadro clínico que sufre el hoy recurrente haya sufrido desde entonces una agravación sustancial que justifique la incapacidad permanente que postula, habiendo aparecido desde entonces dos nuevas dolencias: la gonalgia bilateral y el trastorno adaptativo ansioso depresivo, sin entidad invalidante.

El recurrente aduce que los informes aportados desvirtúan el emitido por el EVI y que hay que atender a las limitaciones que las dolencias le producen en orden al desarrollo de su actividad laboral, llegando a la conclusión de que las mismas le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de operador de carretilla elevadora o, subsidiariamente, que las mismas le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, lo que justificaría el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, al menos, de una incapacidad permanente parcial.

En la citada sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2014 quedó acreditado (fundamento de derecho segundo) que don José presentaba como cuadro clínico residual: fibromialgia, cervicalgias y lumbalgias; leve tendinosis del supraespinoso de hombro izquierdo, leve bursitis suadeltoidea, mínima hipertrofia acromio clavicular y gonalgia bilateral. Con este cuadro clínico dijimos que si bien es cierto que el trabajador presenta un cuadro doloroso en el brazo izquierdo, su profesión no exige un continuo empleo de fuerza por parte de las extremidades superiores, por cuanto se dedica a manejar una máquina elevadora. Tal actividad le permite alternar posturas, para descargar la región lumbar y cervical, así como valerse de medios mecánicos que faciliten su labor de transporte de cargas. En conclusión, sin perjuicio de poder acudir el actor a procesos de incapacidad temporal durante procesos de agudización de sus dolencias, el recurso ha de ser desestimado.En este punto se trata de determinar si ese cuadro clínico que en aquel momento no era tributario de ningún grado de incapacidad permanente ha empeorado hasta el punto de que ahora sí lo sea. Conforme al hecho probado decimoséptimo -con la adición señalada en el último apartado del motivo precedente-, el hoy recurrente padece diversas enfermedades, cuales son fibromialgia, cervicalgia en relación con discopatía C6- C7 con herniación; radiculopatías leves C5 a C7; dorsolumbalgia en relación con discopatía L5-S1; radiculopatía L5 izquierda leve; omalgia especialmente derecha; tendinitis calcificante del SE; tendinopatía del infraespinoso leve; bursitis subacromial hombro derecho; gonalgia bilateral; trastorno adaptativo ansiosodepresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Sin cambios en las limitaciones desde el punto de vista osteoarticular, respecto a anterior informe de esta Unidad Médica; respecto al trastorno psiquiátrico es de reciente diagnóstico y su evolución irá probablemente ligada a la de las patologías que lo han desencadenado.

Conforme a este hecho probado que acabamos de transcribir, no se aprecia agravación del cuadro osteoarticular, ni tampoco de la fibromialgia, toda vez que en febrero de 2014 el recurrente ya sufría la gonalgia bilateral. Y en cuanto al cuadro psiquiátrico (trastorno ansioso-depresivo), acierta la Magistrada cuando afirma que es de reciente diagnóstico y que su evolución correrá paralela a la de las demás dolencias que lo han motivado, por lo que carece de la permanencia y continuidad en el tiempo que lo hagan tributario de una incapacidad permanente, sin perjuicio de lo que pueda suceder en un futuro. Por ello, mantenemos la misma conclusión que en la sentencia del 6 de febrero de 2014 , esto es, que el recurrente puede seguir desempeñando las tareas de su profesión habitual, con independencia de lo que diga el Servicio de Prevención de FREMAP, sin perjuicio de que pueda acudir a la situación de incapacidad temporal durante los procesos de agudización de sus dolencias.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON José contra la sentencia de 31 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palencia en los autos número 303/14, seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTEa instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAPy la empresa SEDA OUTSPAN IBERIA, confirmandoíntegramentela misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 0221-2015 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.