Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00724/2018
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00722/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2017 0001372
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000222 /2018 M
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000659 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Elsa
ABOGADO/A: ROSA MARIA HERNANDEZ CALDERON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA, DUET R. LASER S.L. C. UNICA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 222/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Raquel Vicente Andrés

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 222 de 2018 interpuesto por Dª. Elsa contra sentencia del Juzgado
de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos 659/17) de fecha 29 de noviembre de 2017 dictada en virtud
de demanda promovida por dicha actora contra DUET R. LASER, S.L. (C. UNICA) y contra el FONDO DE
GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro
Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca demanda formulada por la actora , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª. Elsa con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa DUET R. LASER S.L. (C. UNICA) desde el 3 de mayo de 2016 con categoría profesional de Esteticista Grupo III percibiendo un salario bruto de 34,85€/ día, incluyendo la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El 4 de septiembre de 2017 la empresa demandada entrega a la actora comunicación de rescisión del contrato por despido disciplinario, dándose por reproducido su contenido obrante en la página 4 del acontecimiento 1.



TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



CUARTO.- El 25-9-17 la actora presenta papeleta de conciliación por despido celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 10-10-17 en el que comparece la empresa reconociendo la improcedencia del despido y ofrece en concepto de indemnización la cantidad de 1.631€ netos para abonar mediante transferencia, la trabajadora no acepta el ofrecimiento y finalizada el acto sin avenencia.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia del juzgado n 2 de Salamanca se estimó la demanda de despido formulada por Dª Elsa declarando la improcedencia del mismo y extinguida la relación laboral con la fecha del mismo condenando a DUET LASER SL (C única) a abonar a la actora la suma de 1631 euros , cuando la empresa no compareció a juicio .



SEGUNDO .- Al amparo de la letra c del art. 193 de la LRJS la Letrada de la recurrente, formula su único motivo de recurso con denuncia de aplicación incorrecta de los artículos 110 y 65 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , así como del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Mantiene la recurrente que el contenido de la condena en caso de declaración de improcedencia de despido es a la readmisión o la indemnización a opción de la empresa . que tal opción se efectúa en los cinco días siguientes a la notificación y si bien cabe anticipar la opción tal anticipación ha de efectuarse como la ley establece y no tiene tal virtualidad la manifestación efectuada en el acto de conciliación administrativa cuando ésta resulta sin avenencia .

La cuestión objeto de la controversia es en el fondo determinar si puede considerarse que la empresa optó válidamente por indemnizar a la trabajadora con tal manifestación en la conciliación administrativa y ofrecimiento de indemnización legal por el importe que efectivamente correspondía y si tal opción tiene virtualidad a los efectos que establece el art. 110 párrafo primero b) de la LRJS .La Magistrada de Salamanca con su pronunciamiento parece dotar de tal efecto a la opción efectuada en el acto de conciliación ante el SMAC y visto el contenido del fallo , entiende que ha existido una opción válida a favor de ésta, lo cual supondría el ejercicio anticipado de tal opción , al que la recurrente se opone .

En el escrito de interposición la recurrente niega que exista opción de indemnización a favor de la empresa si no es en los términos legalmente previstos y que la Ley procesal social es clara al exigir el requisito formal de ejercitar la opción en el plazo de cinco días ante el Juzgado de lo Social o bien anticipar la opción en el acto del juicio . Por el contrario la sentencia de instancia con su pronunciamiento parece concluir que la voluntad del empresario de extinguir la relación laboral quedó acreditada en el momento en que reconoció la improcedencia y ofreció la indemnización en el momento de la conciliación y tal manifestación le reconoce el efecto de mutar la condena a la opción por la condena a la suma reconocida y declarar extinguida la relación laboral . Cita la recurrente en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala 385/2014 mas la misma confirma la declaración de procedencia de un despido luego difícilmente es aplicable al caso que nos ocupa en la que la sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido , por lo que sorprende que la parte que ha visto estimada su pretensión recurra en suplicación .

El art 56 . del ET es claro : 1' Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.' El art.110 de la LRJS también se refiere los efectos del despido improcedente : ' Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión de l trabajador en las mismas condiciones que re gían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación ;a los que serefiere el apartado 2 del a rtículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Est atuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, c uya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la p arte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para ;el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciaráel juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los ar tículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demanda nte, si constare no ser realizable la readmis ión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida larelación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizaci ón por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

En supuesto análogo al presente en que por el mismo Juzgado, pero en trámite de ejecución se tuvo por efectuada la opción con posterioridad a la sentencia pero no en la forma legalmente establecida aunque sí dentro de los cinco días, esta Sala en sentencia de fecha 19 de marzo de 2014 indicaba : ' Los textos legales invocados por la recurrente llevan a la Sala a una conclusión diferente de la sostenida en los Autos impugnados del Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, por las razones siguientes: 1ª) El artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores señala con toda claridad que en los supuestos en los que la sentencia declare la improcedencia del despido, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la correspondiente indemnización.

2ª) El número 3 del mismo artículo dispone que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Así pues, se ha de entender que la empresa opta por la readmisión del trabajador cuando no ejercita la opción por el pago de la indemnización en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

3ª) El artículo 110.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , especifica la forma concreta en que ha de ejercitarse la opción: mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. Significa esto que no existe una libertad formal para que el empresario pueda ejercitar la opción, sino que, si no la ha anticipado expresa y previamente en el juicio ( artículo 110.1.a de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), debe ejercitarla de una forma predeterminada (por escrito o comparecencia), en un plazo concreto (cinco días desde la notificación de la sentencia) y en un lugar determinado (la oficina del Juzgado de lo Social). Esto es, la opción del empresario por la indemnización no puede hacerla éste mediante una relación directa con el trabajador, sino que debe efectuarla ante un tercero -la oficina del Juzgado- que cumple así una triple función: constancia de la declaración, calificación de su válida y eficaz emisión o no, y traslado a la otra parte interesada.

En palabras de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de junio de 2006 (rec. 301/2006 ), el incumplimiento de los citados requisitos produce como efecto tener por no ejercitado expresamente el derecho de opción. Ha de entenderse que aunque, como en este caso, hubiera sido hecho el pago de la indemnización fijada en la sentencia dentro del plazo de cinco días, directamente a la trabajadora, no puede aceptarse que el empresario ha hecho una elección tácita -que no existe legalmente- a favor de aquélla. Es más, la única opción tácita concedida al empresario lo es por la readmisión, según establece expresamente el antes citado artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores .' Tal criterio se mantuvo cuando la sentencia contenía condena a la opción y la misma se efectuó al margen del juzgado, aquí la sentencia contiene condena al pago de la indemnización teniendo por extinguida la relación laboral porque la empresa manifestó optar por la indemnización en el acto de conciliación que resulta sin avenencia , luego no en el acto del juicio como señala la ley, procediendo adoptar la misma solución que se daba en la citada sentencia en cuyo apartado segundo de los fundamentos jurídicos se indicaba : 'En todo caso, de existir unas consecuencias económicas que pudieran calificarse de excesivas, ha de soportarlas la empresa que con su actuación errónea ha dado lugar a que no se pueda tener por efectuada la opción a favor de la indemnización; de hacerse efectuado correctamente la opción se hubiera producido la extinción del contrato en la fecha del cese efectivo en el trabajo, tal como establece expresamente el último inciso del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . De modo y manera que al no haber cumplido las obligaciones que le venían impuestas legalmente, la empresa ha de asumir las consecuencias desfavorables que se derivan de tal incumplimiento; sin que nada le sea reprochable a la ejecutante que se limitó a ejercer su derecho en la forma que tuvo por conveniente, sin desviarse de las prescripciones legales y sin dejar fenecer su acción para instar la ejecución.' Ahora bien, en el caso que nos ocupa la estimación del recurso no tiene porqué tener las consecuencias económicas que en el supuesto antes analizado se producían porque notificada que sea esta resolución tendrá la empresa el plazo de cinco días para ejercitar la opción porque si la sentencia de instancia inadecuadamente no le dio tal opción el plazo se inicia con la notificación de la que le condene según en el recurso se interesa y hemos de plantearnos , dicho sea de paso , qué interés real supone para la recurrente sino retrasar el cobro de la indemnización si la empresa, que según el recurso sigue abierta y con actividad , opta por la misma .

Lo hasta aquí razonado conduce a la estimación del recurso Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Elsa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca de fecha 29 de noviembre de 2017 , en los autos 659/2017 de despido seguidos a instancia de la indicada recurrente contra la empresa DUET R,. LASER SL (C UNICA) y, en consecuencia, revocamos en parte la misma confirmando la declaración de improcedencia que se contiene condenando a la empresa a su opción que se efectuará en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución a que readmita a la recurrente en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o a que la indemnice en la suma de 1631 euros , entendiéndose en este caso extinguida la relación laboral a la fecha del despido. De no ejercitarse la opción se entenderá que procede la readmisión .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 222/2018 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.