Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2255/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00238/2016
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983413204-208
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2015 0000325
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002255 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emiliano , INSS DIRECCION PROVINCIAL DE VALLADOLID
ABOGADO/A: , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: FRANACISCO DEL PRADO ROMERO,
RECURRIDO/S D/ña: Emiliano , INSS DIRECCION PROVINCIAL DE VALLADOLID
ABOGADO/A: , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: FRANACISCO DEL PRADO ROMERO,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2255 /2015
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a diez de febrero del dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2255 de 2.015, interpuesto por contra sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 1 de ZAMORA (Autos: 154/15) de fecha 21 de julio del 2015 , en demanda promovida por Emiliano
contra INSS, sobre INCAPACIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10 de abril del 2015 , se presentó en el Juzgado de lo Social de ZAMORA Número 1 , demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'
PRIMERO .- El actor, Emiliano , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1974, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , y cuya profesión habitual es matarife, prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ASOCARSA, SA, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión mediante sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada en autos nº 573/2012 seguidos ante este Juzgado (firme tras ser confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 25 de septiembre de 2013 ).



SEGUNDO .- De conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia referida en el ordinal precedente, en el informe médico de síntesis de 31/7/2012 emitido en el curso del expediente de incapacidad permanente relativo al actor, éste sufrió ' Politraumatismo en 07/2010 con fractura de cúbito, fémur, pertrocanterea y de meseta tibial izquierdas, tratados mediante osteosíntesis; y fractura del calcáneo derecho que requirió artrodesis subastragalina en mayo de 2011', determinando limitación para tareas que supongan sobrecarga del pie derecho. (...)

CUARTO.- En informe médico forense de fecha 17/9/2012 emitido en el curso de las diligencias previas incoadas con motivo del accidente sufrido por el actor, y posteriores aclaraciones al mismo, se hace constar que 'las limitación de la flexión de la rodilla izquierda junto con la inestabilidad del ligamento lateral externo, le impiden caminar por terrenos irregulares'; y que 'las secuelas limitan tanto la marcha como la carga de peso, siendo ambas necesarias para realizar su ocupación habitual de matarife'.

QUINTO.- Las tareas que constituyen la profesión habitual del actor son labores de sacrificio y faenado en las especies de bovino, ovino, porcino mayor y menor y equino, consistentes en retirar la piel y vísceras y presentación de las canales para su comercialización. El actor se incorporó a su trabajo tras la IT el 14/9/2012, y transcurridas dos horas manifestó al gerente de la empresa su imposibilidad para permanecer de pie en al cadena de sacrificio y faenado; el actor presenta molestias que se consideran debidas al material de osteosíntesis que le fue implantado, por lo que en la última revisión realizada en 30/7/2012 se ha programado cirugía para retirarla.'

TERCERO .- Según consta en informe de la Inspección de Trabajo, el trabajador se incorporó a su puesto de trabajo en fecha 13/5/2013, no pudiendo, según manifestaciones del gerente y de otros trabajadores de la empresa, ni salir del vestuario hacia su puesto de trabajo porque le fue imposible colocarse las botas de seguridad tal y como tenía el pie.



CUARTO .- El mismo día 13/5/2013 el actor causó situación de incapacidad temporal, siendo intervenido quirúrgicamente el 3/6/2013 para retirada de material de clavo gamma largo, siendo prorrogada la situación de IT mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14/5/2014.



QUINTO .- En atención a la evaluación de la situación de prórroga de IT, por el INSS se acordó de oficio iniciar expediente de incapacidad permanente en fecha 8/11/2014. En el curso del referido expediente se emitió dictamen del EVI de fecha 18/12/2014, en el que como deficiencias más significativas consta 'Secuelas de fractura de fémur izquierdo, tibia izquierda, cúbito izquierdo y conminut de calcáneo derecho en accidente de tráfico en 07/2010; triple artrodesis tarsiana'; como limitaciones orgánicas y funcionales 'Limitada la movilidad del pie y tobillo derecho. Neuropatía del nervio peroneal derecho.'; y como conclusiones 'limitación para la realización de actividades con elevados requerimientos de bipedestación/deambulación'. A la exploración consta 'marcha independiente, no claudicante, en cúbito derecho abultamiento por material de osteosíntesis, cicatriz quirúrgica en rodilla izquierda; refiere dolor a la movilización de la rodilla. Pie derecho plan. Cicatriz en dorso del pie, refiere dolor a la presión sobre la misma. Limitada la flexión dorsal y plantar. Refiere dolor a la movilización. Limitada la movilidad de 2º, 3º y 5º dedos.'

SEXTO .- En fecha 10/3/2015 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se propone confirmar el grado de incapacidad que tenía reconocido el actor, (en sustitución del emitido en fecha 23/12/2014 en el que se proponía la no calificación del actor como incapacitado permanente en ninguno de sus grados), y resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23/1/2015, considerando que el actor sigue afecto de incapacidad permanente parcial. Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa en fecha 25/2/2015, desestimada mediante resolución de fecha 13/3/2015.

SÉPTIMO .- Según consta en informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del SACYL de fecha 23/10/2013, el estudio neurofisiológico realizado en EID muestra ausencia de respuesta del nervio peroneal estimulando a nivel del tobillo, demostrando falta de continuidad axonal para el músculo EDB.

OCTAVO .- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.422,95 euros.



TERCERO .- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante y demandada fue impugnado por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por D. Emiliano y declaró al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de matarife, derivada de accidente no laboral. Contra la misma recurren ambas partes, la entidad gestora pretendiendo que se revoque dicho pronunciamiento y el actor en reclamación de que se eleve la base reguladora de la pensión reconocida. Por razones de orden lógico analizaremos en primer lugar el recurso de la entidad gestora, puesto que de ser estimado dejaría sin contenido el recurso del beneficiario.



SEGUNDO.- El único motivo de recurso de la entidad gestora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que la situación del trabajador no debió ser calificada como de incapacidad permanente total para su profesión habitual de matarife. El actor previamente se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial, pero no se cuestiona en el recurso de la entidad gestora que se haya producido una agravación de sus dolencias respecto al estado que dio lugar a ese reconocimiento, sino simplemente que el estado actual encaje dentro del concepto legal de incapacidad permanente total. A ese planteamiento ha de limitarse la Sala.

Conforme a los hechos declarados probados el estado del actor es el siguiente: marcha independiente, no claudicante, en cúbito derecho abultamiento por material de osteosíntesis, cicatriz quirúrgica en rodilla izquierda, refiere dolor a la movilización de la rodilla, pie derecho plano, cicatriz en dorso del pie, refiere dolor a la presión sobre la misma, limitada la flexión dorsal y plantar, refiere dolor a la movilización, limitada la movilidad de segundo, tercero y quinto dedos. Se deja igualmente constancia de que en estudio neurofisiológico de la extremidad inferior derecha se aprecia ausencia de respuesta del nervio peroneal estimulando a nivel del tobillo, demostrando falta de continuidad axonal para el músculo EDB. En los fundamentos de derecho, con valor de hecho probado, se establece que el actor está limitado para actividades que requieran bipedestación y deambulación de manera relevante. Pues bien, este requisito es exigible en el caso de la profesión de matarife, puesto que la misma se desarrolla durante toda la jornada en bipedestación y además requiere el manejo de cargas, uso de calzado de seguridad, movilidad por zonas húmedas y con riesgo de caídas, por lo que el criterio de la sentencia de instancia es confirmado y el recurso de la entidad gestora por ello es desestimado.



TERCERO.- Entrando por tanto a conocer del recurso del beneficiario, éste en dos motivos sucesivos, uno de revisión de hechos probados y otro de fondo jurídico, pretende la elevación de la base reguladora de la prestación. De lo que se trata no es de una cuestión fáctica, sino jurídica, bastando con consignar como hecho probado, como se pretende, que en las sentencias firmes que reconocieron al actor previamente la incapacidad permanente parcial se dejó constancia en hechos probados de la cuantía de la base reguladora que tendría la prestación de incapacidad permanente total si se hubiera reconocido entonces, fijándola en 1665,82 euros. Observa la Sala que en la demanda rectora de los presentes autos se invocaba la misma base reguladora de 1665,82 euros y que en la sentencia, sin mayor razonamiento al respecto, se fija la alegada por el INSS, que es de 1422,95 euros. La base reguladora declarada por el INSS no es en todo caso correcta, puesto que deriva de la hoja de cálculo obrante al folio 208 de los autos y está calculada para la contingencia de enfermedad común, resultando que en este caso la contingencia es de accidente no laboral, cuya base reguladora se calcula conforme al artículo 7.1 del Decreto 1646/1972 , tal y como alega la parte recurrente, dividiendo entre 28 la base de cotización de un periodo continuado de 24 meses de cotización elegido por el propio beneficiario dentro de los siete años anteriores al hecho causante. Aunque en este caso el hecho causante se sitúe en el momento de reconocerse la incapacidad permanente total por agravación, lo cierto es que el periodo de siete años de posible elección comprende el que ya se tuvo en cuenta en la sentencia anterior y por ello, no cuestionándose por la entidad gestora que la cuantificación que entonces se hizo pueda proyectarse al momento actual, como pretende el recurrente (nada se alega en trámite de impugnación del recurso, puesto que no ha presentado la entidad gestora escrito de impugnación), hemos de atenernos a la misma y el recurso es estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Sergio Antonio Ruiz Díaz en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 21 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora , en los autos número 154/2015. Estimar el recurso presentado por el graduado social D. Francisco del Prado Romero en nombre y representación de D. Emiliano y por ello revocamos el fallo en el único sentido de elevar la base reguladora declarada a la de 1665,82 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2255 15 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.