Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2272/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00092/2016
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983413204-208
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2015 0000312
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002272 /2015 -S
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Edurne , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: , GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Edurne , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente de la Sala
D. Manuel Mª Benito López
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /
En Valladolid a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.2272/15, interpuesto por Edurne , INSS Y TGSS contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 de Zamora, de fecha 15/6/2015 , (Autos núm. 154/2015), dictada a
virtud de demanda promovida por Edurne , contra INSS, sobre INCAPACIDAD.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8/4/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: Primero. La parte actora se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general de la Seguridad Social, habiendo acreditado reunir los períodos mínimos de cotización para la obtención de la incapacidad permanente. Su profesión era la cocinera por cuenta ajena, encontrándose en situación de desempleo desde marzo de 2013.

Segundo. El 30 de diciembre de 2014 se emitió dictamen propuesta por el IVE (página 52 EA) en el que consta que el cuadro clínico residual de la Sra. Edurne es una hernia discal L5-S1 con intervención quirúrgica en 1997, espondiloartrosis lumbar, discopatía protusiva, lumbalgia mecánica y tendinopatía de hombro derecho. Sus limitaciones orgánicas y funcionales son la disminución leve del rango de movilidad y de la rotación interna del hombro derecho, no habiéndose agotado todas las posibilidades terapéuticas.

Tercero.- El día 5 de enero de 2.015 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la parte demandante en el grado de incapacidad permanente (pagina 10 EA).

Cuarto. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido, páginas 15 a 20 EA).

Quinto. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación por IPT interesada asciende a 743'20 euros y para la IPP a 753 euros, con fecha de efectos desde el 30 de diciembre de 2014.

Sexto. Junto al cuadro clínico señalado en el dictamen propuesta, la demandante también presenta una tendinosis del supraespinoso con pequeña rotura intrasustancia de hasta 5 mm. Las lesiones que presenta suponen una limitación en la movilidad tanto del hombro derecho como de la cadera, con dolor, que le incapacitan parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda declara a Doña Edurne en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común; se alzan en suplicación ambos litigantes.

En primer lugar, la actora destina su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia, en el sentido de ofrecer una redacción alternativa para el ordinal quinto que diga que la base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total sería la de 743.2 euros, y para la incapacidad permanente parcial la de 1.151,54 euros o subsidiariamente la de 1.146,50 euros. El motivo fracasará por distintas razones. En primer lugar, porque el concepto de base reguladora es de naturaleza jurídica, no siendo preciso, ni elemento imprescindible a incluir en el relato de hechos probados; y en segundo lugar porque del documento que consta al folio 112 de las actuaciones no se desprenden las cuantías que la Sra. Edurne pretende elevar a verdad procesal.



SEGUNDO : Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial destinan Doña Edurne su segundo motivo de Recurso, por cuanto considera, en primer término, infringido el artículo 137 . 31.b) de la LGSS . Sostiene la actora que sus dolencias impiden de manera definitiva el normal y eficiente desempeño de las principales labores de su profesión habitual de cocinera, sin que la espera a que se practique un bloqueo epidural varíe la calificación de definitivas de las mismas. Por su parte, construye la entidad gestora la totalidad de su recurso sobre la base del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando también como infringido el artículo 137 de la LGSS , si bien en su apartado sexto, al mantener que el estado de la trabajadora no merma su capacidad laboral en el 33 por cien que exige el legislador para acceder a un grado parcial de incapacidad profesional, pues las dolencias de la misma no pueden ser calificadas de definitivas.

Del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia se deduce que Doña Edurne , de 53 años de edad presenta el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L5-S1 intervenida en 1997; espondiloartrosis lumbar; discopatía protusiva, lumbalgia mecánica y tendinopatía de hombro derecho.

Tendinosis del supraespinoso con pequeña rotura intrasustancia de hasta 5 mm. Dolencias que representan disminución leve del rango de movilidad y de la rotación interna del hombro derecho. Limitación en la movilidad del hombro y cadera derecha con dolor.

Atendiendo al estado de cosas descrito, esta Sala no puede compartir las conclusiones sostenidas por la actora, pero sí las ofrecidas por la gestora; pues consta en el informe de valoración médica a que se refiere la propia juzgadora en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia que la Unidad de Reumatología que la trata ha pautado sesiones de rehabilitación que aún no han concluido, así como inclusión en lista de espera par intervención quirúrgica del hombro, con lo que resulta prematura calificar el estado de funcionalidad del hombro derecho hasta no finalicen y se practiquen los tratamiento indicados. Es más, derivada a la Unidad del Dolor, también se sugirió la realización de un bloqueo epidural, que tampoco se ha efectuado, recomendando la Unidad de Reumatología en julio y noviembre de 2014 esperar a ver la respuesta del tratamiento actual. En la exploración la marcha aparece conservada, no claudicante. La abducción y antepulsión del hombro derecho son normales, estando limitada la rotación externa. Lassegue y Bragard negativos (folio 104).

No siendo tributaria la profesión de cocinera del manejo de grandes pesos, ni de la realización de posturas forzadas de rotación de los miembros superiores, considera la Sala conserva Doña Edurne las habilidades físico-psíquicas precisas para el normal y eficiente desarrollo de su profesión habitual, sin que las dolencias descritas puedan ser calificadas como definitivas, debiendo retrasar la calificación de su estado hasta el momento en que se den por finalizados los tratamientos curativos y rehabilitadores a que está siendo sometida.

En definitiva, el Recurso entablado por la actora es desestimado; sin necesidad de abordar el último de los motivos de censura jurídica por ella articulado, y encaminado a la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial, pues la estimación del Recurso de la Entidad gestora conducirá a la revocación de la Sentencia con ratificación de la Resolución del INSS 5 de enero de 2015.

Por todo lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuestos por Doña Edurne , y ESTIMAR el entablado por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el día 15 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora ; en autos de incapacidad permanente 154/2015; y revocando el fallo de la misma ratificar el contenido de la Resolución del INSS 5 de enero de 2015.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 2272/15 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.