Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2317/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00040/2017

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2016 0000158

Equipo/usuario: MAH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002317 /2016R.L.

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000074 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Claudia

ABOGADO/A:RUTH MARIA LÓPEZ VALENTÍN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.

Recursos nº 2317/2016

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2317 de 2.016, interpuesto por INSS Y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de PONFERRADA (Autos: 74/16) de fecha 14 de octubre del 2016, en demanda promovida por Claudia contra INSS Y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero del 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de PONFERRADA Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'

Primero.-Doña Claudia, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1954 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando servicios con la categoría profesional de administrativo en último término para la empresa Endesa Generación, S.A. en la que causó baja no voluntaria el 31 de diciembre de 2012.

Desde el 17 de octubre de 2015 es perceptora de pensión de jubilación.

Segundo.-El 16 de octubre de 2015 presentó solicitud de declaración de incapacidad permanente lo que dio lugar al oportuno expediente que concluyó mediante resolución del INSS, de fecha 2 de diciembre de 2015, la cual denegó la citada declaración por no ser sus lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

El 8 de enero de 2016 doña Claudia formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 20 de enero posterior.

Tercero.-Ambas resoluciones se basaron en sendas propuestas del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, de fecha 1 de diciembre de 2015 y de fecha 19 de enero de 2016, ratificando la anterior, que apreciaron, como cuadro clínico residual de la trabajadora, carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, PT1B, PN1A, MO (IIA) en tratamiento quimioterápico y trastorno adaptativo mixto.

Como limitaciones orgánicas y funcionales valoraron carcinoma de mama izquierda en tratamiento quimioterápico, mastectomía y linfadenectomía ipsilateral, ánimo deprimido y ansiedad en tratamiento psicoterápico.

Cuarto.-Doña Claudia padece, además, otras patologías de larga evolución tales como tenosivitis en muñeca derecha postraumática, lumbalgia y cervicalgia crónicas, coxartrosis.

En mayo de 2016 fue diagnosticada de dermatitis espongiótica (eczema) en miembro superior derecho, que se extendió a las otras extremidades y tronco. Actualmente, por esta dolencia, se halla sometida a tratamiento con corticoide tópico, antihistamínico oral y emolientes, con clínica fluctuante y control sintomático parcial.

Quinto.-La profesión de administrativo exige, desde el punto de vista físico, permanecer en sedestación prolongada y, desde el punto de vista psíquico, capacidad de concentración, la cual tiene mermada debido a su trastorno ansioso-depresivo.

El pronóstico de esta clínica está ligado a la evolución de su enfermedad oncológica.

Sexto.-La base reguladora mensual de la prestación que solicita es de 2.866,34 euros, la fecha de efectos 1 de diciembre de 2015 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es junio de 2018.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994) por entender que la situación de la trabajadora no es constitutiva de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa. Lo que sostiene la entidad gestora en su recurso es que en el momento de tramitarse el expediente las lesiones no eran definitivas y la trabajadora seguía tratamiento médico, de manera que, aunque no pudiera realizar su trabajo, no podía reconocerse en ese momento la incapacidad permanente en grado alguno. Consta en los incombatidos hechos probados que la actora sufría un proceso oncológico del que estaba en tratamiento (carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda en tratamiento quimioterápico tras intervención quirúrgica, con secuelas de mastectomía y de linfedectomía), pero además también tenosinovitis en muñeca derecha postraumática, lumbalgia y cervicalgia crónicas y coxartrosis y también, desde el punto de vista psiquiátrico y vinculado al proceso oncológico, trastorno adaptativo mixto con ánimo deprimido y ansiedad en tratamiento psicoterápico. Además tras la iniciación del expediente administrativo aparece una nueva patología (dermatitis) en tratamiento.

Es evidente que de todas las patologías en cuestión la dermatitis es totalmente nueva y no valorable en el expediente, mientras que la tenosinovitis en muñeca derecha postraumática, la lumbalgia y la cervicalgia crónicas y la coxartrosis sí tienen tal naturaleza. Lo más relevante por ello es la patología oncológica, apareciendo probado que ya se ha producido la intervención quirúrgica, que hay secuelas de mastectomía y linfedectomía y que se está llevando a cabo tratamiento quimioterápico.

Pues bien, en relación con la valoración del proceso oncológico, aparecen ya unas secuelas definitivas (resultado de la intervención quirúrgica de resección del tumor y que no conste que vayan a ser objeto de tratamiento médico ulterior, puesto que obviamente la quimioterapia nada tiene que ver con la posible curación de las mismas), que son la mastectomía y la linfedectomía. Por el contrario el proceso oncológico en sí mismo se encuentra en tratamiento.

Hay que recordar que el criterio que esta Sala viene aplicando en esta materia, manifestado por ejemplo en sentencias de 7 de marzo de 2005 (suplicación número 2574/2004 ), 7 de febrero de 2007 (suplicación 2350/2006 ), 5 de octubre de 2007 (suplicación 1317/2007 ), 17 de octubre de 2007 (suplicación 1443/2007 ), 14 de noviembre de 2007 (suplicación 1745/2007 ), 24 de septiembre de 2008 (suplicación 765/2008 ), 3 de diciembre de 2008 (suplicación 1243/2008 ), 17 de abril de 2013 (suplicación 547/2013) ó 23 de febrero de 2016 (suplicación 2433/2015), entre otras, parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadío avanzado y que requiere de tratamientos quimioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la enfermedad es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva, que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente inicialmente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que, como señala el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría conforme al artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo valorarse entonces únicamente el estado del actor y las secuelas subsistentes.

Si se tratase de aplicar esta doctrina en este caso, a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, habría que esperar a que el tratamiento quimioterápico de la patología oncológica estuviera finalizado, lo que en este caso no ha ocurrido. La valoración de la dolencia oncológica en tratamiento a efectos de la incapacidad permanente absoluta, con aplicación de la doctrina de la citada doctrina Sala, ha de esperar a la finalización del tratamiento quimioterápico (salvo que, por excederse la duración máxima de la incapacidad temporal, se pudiera producir una situación de desprotección, lo que no consta que se produzca en este caso). Por tal causa esa doctrina es inaplicable en este caso, aunque la sentencia de instancia la invoque en su fundamento tercero y razone que la trabajadora debe ser calificada en situación de incapacidad absoluta (aunque por congruencia con la demanda solamente conceda en el fallo el grado de incapacidad total, sin que tal pronunciamiento haya sido objeto de recurso).

Es cierto que, una vez finalizado el tratamiento quimioterápico, la actora probablemente pueda acceder al grado de incapacidad permanente absoluta en base a tal doctrina. La jubilación anticipada de la actora no impide acceder con posterioridad, una vez terminado el tratamiento, a la incapacidad permanente en el grado de absoluta, puesto que la prohibición de acceder a la pensión de invalidez derivada del cumplimiento de la edad de jubilación ( artículo 195.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015) exige para su aplicación el que se haya cumplido la edad ordinaria de jubilación, todo ello siempre que se cumplan los requisitos de carencia propios de las situaciones de no alta ( artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015), como es la situación que se inicia con la jubilación anticipada (salvo que se produzca asimilación al alta por medio de convenio especial u otro sistema, si ello fuera posible) y sin perjuicio de la incompatibilidad con la prestación de jubilación. Ese acceso no será posible temporalmente, sin embargo, si se si se confirma la incapacidad en grado de total, por cuanto en tal caso será aplicable el plazo mínimo para la revisión que se fija.

En definitiva la situación de la enfermedad oncológica no es definitiva y, por tanto, no pueda considerarse valorable todavía a efectos de incapacidad, aunque sí pueden tomarse en consideración ahora las secuelas que ya son definitivas, en concreto la mastectomía y la linfedectomía (no constando probado que la extirpación de ganglios haya producido un linfedema). Por tanto en el actual proceso se trata de decidir si esas secuelas y las demás que, como hemos visto, ya son definitivas (mastectomía, linfedectomía, tenosinovitis en muñeca derecha postraumática, lumbalgia y cervicalgia crónicas y coxartrosis) determinan la existencia de una incapacidad permanente total para la profesión de administrativa. No consta que la afectación funcional de la coxartrosis, la cervicalgia y la lumbalgia tenga un grado tal que impida el desarrollo de una profesión sedentaria como es la de administrativa. Tampoco la mastectomía produce tal incapacidad. El problema por ello habría de centrarse en la linfedectomía y en la tenosinovitis de muñeca derecha. La linfedectomía, al no constar que haya producido linfedema, no tiene efectos incapacitantes para esta profesión. Y la tenosinovitis por sí misma, que no consta cuándo apareció ni sus concretos efectos, no puede justificar por sí sola la incapacidad concedida. En conclusión, las dolencias definitivas existentes en el momento de tramitarse el expediente no justifican la concesión de la incapacidad permanente total y la misma no puede justificarse en otras dolencias no definitivas en ese momento o incluso posteriores, cuya valoración además llevaría a estimar un grado de incapacidad absoluta diferente al concedido.

Por tanto tiene razón la entidad gestora cuando manifiesta que la situación del proceso oncológico de la trabajadora no es definitiva y por ello no es valorable, lo que impide aplicar la doctrina de la Sala citada en la sentencia de instancia, la cual además llevaría en su caso a conceder el grado de incapacidad permanente absoluta (no de total), lo que podrá suceder una vez que haya finalizado el tratamiento, siempre que la trabajadora no haya cumplido en ese momento la edad ordinaria de jubilación y cumpla con los demás requisitos legales en los términos antes mencionados.

El recurso por todo ello es estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Natalia Pavía Menéndez en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 14 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada, en los autos número 74/2016. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimamos la demanda presentada por Dª Claudia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2317 16 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.