Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2320/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00146/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2015 0001695

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002320 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000407 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Adela

ABOGADO/A:REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Cecilia

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. 2320/15

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. Manuel María Benito López

D. Juan José Casas Nombela

En Valladolid a 27 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2320/2015, interpuesto por Dª Adela contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Valladolid, de fecha 03-09-2015 , (Autos núm. 407/2015), seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra Dª Cecilia , sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON Manuel María Benito López

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18/05/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 DE Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando la referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'Primero.- La demandante, DOÑA Adela , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para DOÑA Cecilia , desde el día 20 de junio de 2014 hasta el día 16 de abril de 2015, con categoría profesional de empleada de hogar, percibiendo un salario mensual de 850 euros, con inclusión de pagas extras.

Segundo.- Con fecha 16 de abril de 2015, la demandante recibió una carta en la que se le comunicaba el cese de la relación laboral por finalización del servicio a partir del día 23 de abril de 2015, siendo ese mismo día el último que trabajó en el domicilio de la demandada y el 21 de abril de 2015 recibió un burofax en el que se ratificaba la extinción de la relación laboral por desistimiento de la empleadora que ya le había sido comunicada anteriormente, con el siguiente contenido: "...El día 16 de abril de 2014 se le notificó personalmente y por escrito la comunicación de extinción de la relación laboral por desistimiento del empleador a partir del día 23 de abril/2015, cuyo contrato se suscribió al amparo del 'Real decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar'; extinción que se ha producido por la causa prevista en el apartado primero del ar. 3 del mencionado RD y con el cumplimiento de todas las exigencias legales previstas en dicha norma.

Dicha comunicación fue recibida y firmada por Usted en prueba de conformidad y sin rechazo alguno, aunque a continuación se negó a recogerla como consecuencia de su posterior negativa a firmar el recibo de finiquito, rechazando igualmente (sin explicación alguna por su parte) la entrega de las cantidades que a juicio de empleador, y salvo error u omisión, le corresponde percibir, las cuales se pusieron a su disposición en efectivo simultáneamente y en el mismo acto de la notificación de la extinción del contrato, comprensivas del salario devengado por el tiempo trabajado, prorrata de vacaciones y paga extraordinaria, incrementado con la cuantía correspondiente al período de preaviso así como la indemnización correspondiente.

La extinción de la relación laboral se le ha comunicado a Usted -personalmente y por escrito, como ya se ha acreditado- con un preaviso de 7 días (contados desde el día siguiente al de notificación de dicha comunicación) por haber sido la duración de la prestación de servicios inferior a un año, de conformidad con lo exigido en el párrafo segundo del artículo 3 del citado RD 1620/2011 .

Teniendo en cuenta la voluntad del empleador de extinguir el contrato de referencia con el cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al mismo y habiendo resultado imposible la entrega de la documentación referida así como el abono de las cantidades pendientes de pago, por causa no imputable al empleador, se le comunica que de no personarse para su recepción antes del plazo en que se extingue la relación laboral, se procederá a su consignación notarial, por no tener conocimiento de una cuenta bancaria a la que ordenar su transferencia ya que durante la relación laboral ha solicitado percibir su salario en efectivo; entendiendo que en este supuesto le corresponderá a usted sufragar los gastos derivados de este depósito notarial".

Tercero.- La demandante se negó a aceptar la cantidad de 1.120 euros que le fue ofrecida por la hija de la demandada, Doña Sacramento , correspondiente al salario, vacaciones e indemnización, en el mismo momento en que se la entregó la comunicación de desistimiento.

Cuarto.- La demandante presentó papeleta de conciliación previa el día 30 de abril de 2015, celebrándose el acto el 4 de mayo de 2015, con el resultado de intentada sin efecto, al no haber comparecido la parte demandada.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Adela , no fue impugnado por ningunas de las partes y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la actora al haberse producido la extinción de su relación como empleada de hogar por desistimiento del empleador. Recurre aquella en suplicación frente a la misma, articulando su recurso por la doble vía del art 193 b ) y c) LRJS , recurso que no ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-Y en lo atinente a la cuestión fáctica la modificación que pretende del hecho probado segundo, para incorporar, en síntesis, que el 21-4-15, además de la comunicación que ratificaba el cese de la relación por desistimiento con el restante contenido que referencia la sentencia, se le remitió también por burofax la que recibiera el 16 anterior, comunicándole el cese de la relación laboral por finalización del servicio (también referenciada en cuestionado ordinal), y recibo de finiquito de la misma fecha, aunque se admitiera (en el resguardo del burofax se hace referencia a que se compone de 3 páginas excluida carátula y constan las mismas impresiones en la parte superior de los tres documentos mencionados) no se advierte tenga significación determinante a efectos del fallo por lo que se dirá.

TERCERO.-Con el motivo de censura jurídica viene a denunciar infracción del art 11 RD 1620/2011, de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Viene a sostener, de una parte, que no se cumplió con el requisito de puesta a disposición simultánea de la indemnización con la comunicación de desistimiento, señalando asimismo que la misma no fue incondicionada, sino supeditada a la firma de un finiquito. Más, respecto esto último, el que junto con la comunicación de finalización de la relación que se le hiciera el 16 de abril, con efectos del 23 siguiente, se le presentara a la firma un finiquito, aún comprensivo de la indemnización y liquidación de otras cantidades, no presupone, como pretende, que la entrega de la indemnización se condicionara a la firma, menos aún de conformidad, con tal finiquito, que serviría en su caso, entre otras cosas, como recibo de entrega de aquellas cantidades y que la recurrente pudo haber firmado, como hizo con la comunicación, aún manifestando su disconformidad con el mismo. Y respecto a lo primero, mal puede sostenerse que no medio entonces efectiva puesta a disposición de la indemnización, cuando la trabajadora reconoció en juicio (así lo asevera la Juzgadora en fundamento tercero) que se le ofreció una cantidad en tal concepto pero que no la cogió porque quería preguntar a un abogado, con lo que habrá que concluir hubo simultánea puesta a disposición de la indemnización con la comunicación inicial, ofrecimiento que consta por demás se le reitero en burofax que se le remitió el 21 de abril, siendo en todo caso lo relevante, a efectos de excluir la presunción de que el empleador hubiera optado por el despido y no por el desistimiento ( art 11.4 RD 1620/11 ), se hiciera de manera simultánea al comunicarle la extinción de su contrato, lo que se cumplió.

Y cuestiona, de otra, el importe indemnizatorio, al no haberse computado las horas extra y de presencia que manifiesta realizadas. Pues bien, decir primero que no comparte la Sala alguno de los argumentos complementariamente utilizados por la Juzgadora, en relación a que aún de no ser correcta la cantidad ofrecida no convertiría en todo caso en despido el desistimiento del empleador, siendo que la previsión del art 11.4 se contrae al 'error excusable', o a que el tiempo de presencia en cualquier caso ya estaría incluido dentro del salario mensual, siendo que en el contrato no se pactó la prestación de horas de presencia y el SMI se fija en la norma como un mínimo que puede ser mejorado por pacto individual (art 8.1). Ahora bien, otra cuestión, y esto es lo principal, es lo relativo a la acreditación de tales horas extra y de presencia.

Y en relación a las primeras, ni hay concreción horaria alguna en el contrato firmado (se pacta que la jornada será de 40 horas semanales prestadas de lunes a sábados (clausula primera) así como que la distribución de tiempo de trabajo será de acuerdo entre las partes, con descanso desde las 12 horas del sábado hasta la 10 horas del lunes siguiente y diariamente de 15 a 17 horas), ni en sentencia consta nada sobre el concreto horario que realizaba la trabajadora, ni se pretende siquiera con el recurso su inclusión por vía adecuada (la de revisión de hechos), sin que sean válidas las menciones que al respecto efectúa la parte en un motivo de censura jurídica, con base además a un supuesto reconocimiento en juicio por la demandada, que no es tal, y a la que por otra parte califica de persona anciana y gravemente enferma, desechando por tal motivo otras de sus manifestaciones, al tiempo que obvia cualquier mención relativa a los servicios que manifestó en demanda (hecho segundo) prestar determinados días y horas en casa de la hija sin remuneración alguna, obviamente computados en el horario que desglosa y que la Juzgadora no tiene por acreditados en absoluto. Así las cosas, no constando el horario que efectivamente realizo, ni que fuera el mismo durante toda la vigencia de la relación, no cabe entender acreditada la realización de las horas extra que señala ni cabe por ende su inclusión en el salario regulador del despido.

Y algo similar ocurre con el tiempo de presencia. En contrato, como dijimos, no se acordó la prestación de horas de presencia (clausula tercera), si que la empleada pernoctara en el domicilio de la empleadora de lunes a viernes por no tener alojamiento (clausula quinta). Y si ese era el motivo de pernoctar en la casa, y no se demuestra realmente lo fuera el de asistir y estar a disposición de su empleadora durante su vigilia, y nada consta en hechos probados que lo evidencie, no puede considerarse tuviera obligación de dormir en la casa, de hecho nada se concreta en sentencia, ni el recurso pretende incorporar, si lo hizo efectivamente durante la total vigencia de la relación y en su caso en qué horario, ni cabe calificar esa estancia como horas de presencia, conclusión que no desvirtúa la aparente contradicción de que la pernocta no incluyera los fines de semana cuando se reseña carecía de alojamiento, al poder serlo en casa de algún familiar o amigo, sin que tenga virtualidad alguna, en tanto que carente de registro factico alguno que lo sustente, el alegato que se hace en el motivo de que disponía de uno propio desde que se la contrato, ni tampoco el que en la clausula quinta del contrato conste que durante el descanso semanal y el periodo de vacaciones el/la trabajadora no está obligada a residir en el domicilio del actor, dado que es evidente que se trata (el utilizado) de un contrato tipo que contiene unas clausulas generales impresas a máquina, entre las que se cuenta aquella, a las que se añaden unas determinaciones especiales manuscritas a mano, siendo que la posible contradicción que pudiera haber entre las mismas habría de resolverse a favor de éstas. En fin, de haberse acreditado, lo que no es el caso, que realmente se trataba de una empleada de hogar interna ,es evidente que la normativa (art 9) no se refiere al tiempo de descanso nocturno en el hogar, sino a aquel tiempo que exceda de las horas de trabajo efectivas, con respeto del descanso semanal de un día y medio, en el que los empleados de hogar deben permanecer en el mismo, sin realizar trabajo efectivo y a disposición del empleador, dentro de los términos pactados y con máximo de 20 horas semanales de en un periodo de referencia de un mes. Entender lo contrario significaría que todas las horas de estancia en el domicilio familiar, que los empleados de hogar internos dedicaran a dormir, asearse, arreglarse, leer, ver la televisión, etc., deberían ser consideradas como horas de presencia, pudiendo alcanzar las 24 horas diarias. Así no podría tenerse en cuenta, como tiempo de trabajo efectivo ni como tiempo de presencia, el que la actora dedicara, por dormir en el domicilio, a su descanso y aseo (sería razonable estimar al menos 8 horas), sin que del hecho de que acompañara en su caso a la demandada en el horario nocturno, pueda concluirse que, fuera de circunstancias excepcionales, la actora debiera velar por el estado y el sueño de aquella, no habiendo sido contratada específicamente para tal labor, ni constando tampoco en sentencia se tratara de persona (la empleadora) enferma o impedida, con lo que difícilmente cabria partir de las horas de presencia que señala realizadas en demanda (10 horas diarias, 1940 en el total periodo).

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recursode Suplicación interpuesto por Dª Adela contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Valladolid, de fecha 03-09-2015 , (Autos núm. 407/2015), seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra Dª Cecilia , sobre DESPIDO,, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta nº. 4636 0000 66 2320/2015 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.