Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00330/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0001890
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002322 /2018 G
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000461 /2018
RECURRENTE/S D/ña GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A.
ABOGADO/A: BEATRIZ RODRIGUEZ LUENGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.,
Roque
ABOGADO/A: JESUS GARCIA DIAZ, MIGUEL-ÁNGEL GALACHE SABUGO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 14 de febrero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2322/2018, interpuesto por GRUPO NORTE SOLUCIONES DE
SEGURIDAD S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Valladolid, de fecha 15 de octubre
de 2.018 , (Autos núm. 461/2018), dictada a virtud de demanda promovida por D. Roque , contra GRUPO
NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A. y PRESEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD
ESPAÑA S.L. sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 25 de mayo de 2.018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Valladolid demanda formulada por D. Roque en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' Primero.- El demandante, Roque , ha prestado servicios para la mercantil 'GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.A', desde el día 2 de marzo de 2001, en virtud de un contrato indefinido, a tiempo completo, con categoría profesional de vigilante de seguridad, y salario medio mensual, en la última anualidad, de 1.629,86 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.- La relación laboral se ha regido por el 'Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad'.

Tercero.- El trabajador demandante ha venido realizando, con carácter habitual su actividad laboral en las instalaciones de MERCAOLID en Valladolid, prestando servicio para la empresa Grupo Norte Soluciones de Seguridad, en calidad de adjudicataria del servicio de vigilancia de mencionadas instalaciones.

Cuarto.- El trabajador cursó baja laboral por enfermedad común con fecha 27 de septiembre de 2017.

Quinto.- En fecha 3 de octubre de 2017 la Dirección de Seguridad de MERCAOLID requirió a grupo NORTE la separación de dicho servicio de seguridad a Roque ; en atención al apartado quinto de la cláusula vigesimoctava del pliego de cláusulas particulares que rigen la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia de MERCAOLID.

En fecha 26 de octubre de 2017, GRUPO NORTE comunicó a MERCAOLID, que el trabajador Roque ya no presta servicios en ese centro, siendo sustituido por Carlos Francisco y Luis María .

Sexto.- En fecha 10 de abril de 2018, el trabajador Roque , recibió una carta de la empresa Grupo Norte Soluciones de Seguridad, en la que se le informaba que con fecha 11 de abril de 2018 se procedería al cese de los servicios que prestaba para MERCAOLID en Valladolid, finalizando su relación laboral con mencionada empresa en esa misma fecha.

Séptimo.- A partir del día 12 de abril de 2018 la nueva empresa adjudicataria, PROSEGUR, se subrogaría en su contrato de trabajo.

Octavo.- En fecha 11 de abril de 2018 Roque recibió una carta de la empresa PROSEGUR, en la que le informaban que no era objeto de la subrogación al no tener la adscripción necesaria al servicio.

Noveno.- Las nóminas aportadas por Roque le vinculan con la empresa GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD, hasta la fecha 11 de abril de 2018; que es la fecha de la última liquidación por parte de la empresa demandada.

Décimo.- Con fecha 10 de abril de 2018, GRUPO NORTE, comunicó a la empresa PROSEGUR, los trabajadores que prestan sus servicios en el centro MERCAOLID, y objeto de subrogación; entre los cuales se encuentra Roque , respecto del cual se hace una mención expresa, asegurando que nunca ha dejado de estar adscrito al centro de trabajo MERCAOLID.

Décimo Primero .- Grupo Norte aporta a PROSEGUR, la cartilla profesional, la cartilla de la seguridad social, las nóminas, los partes de la IT y la Sentencia de readmisión de Roque .

Décimo Segundo.- Roque no aparece en los cuadrantes de trabajo de MERCAOLID del mes de octubre de 2017 en adelante; apareciendo Carlos Francisco y Luis María .

Décimo Cuarto.- Roque aparece en el clausulado del contrato firmado entre las codemandadas, Anexo II, dentro del personal subrogable.

Décimo Quinto.- Las Empresas demandadas, se dedican a la actividad de vigilancia privada y se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de vigilancia y seguridad Privada.

Décimo Quinto.- El trabajador no ostenta la condición de miembro de comité de empresa, delegado de personal ni delegado sindical.

Décimo Sexto.- Se presentó la papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A. que fue impugnado por D. Roque y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara la improcedencia del despido del actor con cargo a GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A., se alza esta entidad en suplicación, destinando su recurso tanto a la revisión de hechos probados como al examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que se denuncian infringidas.

En concreto, en el ámbito del artículo 193.b) de la LRJS , se postula, en primer lugar, la adición de una última frase al hecho probado 1º con base en el documento 3 de los aportados por la recurrente, en el sentido de que el salario contemplado incluye 'los conceptos plus transporte (107,78 euros mensuales) y vestuario (87,82 euros mensuales)'.

Este motivo está relacionado con el articulado como 2º dentro de los destinados a la censura jurídica pues en ambos casos se trata de fundamentar, bien en el ámbito factico (el primero), bien con apoyo en la doctrina jurisprudencial (el segundo), la exclusión de los pluses de transporte y vestuario del salario regulador de la indemnización por despido fijado en el hecho probado 1º de la sentencia. Por ello el tratamiento que a continuación se va a dar a la cuestión planteada es común a los dos motivos. El mismo se basa en el hecho de que en ningún momento la parte recurrente hizo en el acto del juicio alegación alguna en impugnación del salario patrocinado por la parte actora en demanda, que es el recogido en la sentencia de instancia, ni expuso los conceptos que lo integraban y, específicamente, que incluía el plus de transporte y vestuario.

Por el contrario, expresamente manifestó su conformidad con el mismo. Por ello, la sorpresiva introducción en esta fase procesal de los argumentos expuestos, introduciendo novedosamente en el debate procesal la cuestión relativa al salario de la trabajadora (tanto en relación a los hechos probados como, en consecuencia, a los fundamentos de derecho), es incompatible con el derecho de defensa de las demás partes, que nada pudieron manifestar ni probar al respecto en instancia, así como con el carácter extraordinario del recurso de suplicación, tal y como se ha señalado, entre otras, en SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; 06/02/14 -rco 261/11 -; 26/11/12 -rcud 3772/11 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 . En consecuencia, los dos motivos son rechazados.



SEGUNDO. - También con amparo en el artículo 193.b) de la LRJS se interesa la revisión de los siguientes hechos probados: 1.La adición al hecho probado 4º del dato según el cual el trabajador se mantenía en situación de incapacidad temporal en la fecha de efectos de la subrogación 12-4-2018, con apoyo en el documento 3, folio 13, del ramo de prueba de la parte actora.

El motivo prospera pues resulta del parte de alta de incapacidad temporal, que se emitió el 1 de mayo de 2018.

2.La modificación del hecho probado 12º para que se suprima la expresión 'en adelante', con base en el documento 7 del ramo de prueba de Prosegur y en el documento 9 del correspondiente a la recurrente.

También en este caso el motivo tiene favorable acogida. Los cuadrantes que constituyen la prueba documental referida mencionan al demandante desde noviembre de 2017 hasta marzo de 2018 con el indicativo 'I1', correspondiente a la situación de incapacidad temporal, en cada uno de los días, respecto de los que se señala la ausencia absoluta de prestación de servicios efectivos con el grafismo '00:00'. Es cierto, por tanto, que el cuadrante de octubre no le menciona, pero no es correcto afirmar que no lo hace en los sucesivos.

El propio trabajador impugnante reconoce tal circunstancia, pero se opone a la revisión al considerar que 'el dato fundamental que llevo a la Juez de instancia a sus conclusiones no fue el hecho de que el actor viniera o no en los cuadrantes referidos sino la comunicación que la propia recurrente realizo a la Dirección General de MERCAOLID informándola de que el trabajador ya no prestaba sus servicios en ese centro'. Este argumento, sin embargo, no puede ser aceptado pues el contenido del hecho probado sometido a consideración nada dice de dicha comunicación, refiriéndose únicamente al contenido de los cuadrantes, por lo que solo sobre ellos debe pronunciarse esta Sala en el examen de este motivo. Cosa distinta es la trascendencia que la modificación patrocinada pueda tener en el fallo a la vista del resto de la prueba practicada en los términos que se hacen constar en el relato factico de la sentencia de instancia y de los razonamientos que sobre ella se efectúan en su fundamentación jurídica y en la de esta resolución.

3.Bajo el ordinal 4º se patrocina la adición de un hecho probado 12º bis en los siguientes términos: 'El trabajador Roque consta en los cuadrantes que Grupo Norte Soluciones de Seguridad entrega mensualmente y con carácter previo al comité de empresa, relativos al centro Mercaolid desde 1 enero 2017 hasta 11 abril 2018, siendo su turno de trabajo desde el día 27 de septiembre de 2017 hasta el 11 de abril de 2018 'IT'. Y ello con apoyo en el documento 16 de la parte proponente, folios 175 a 195.

El motivo, en este caso, no tiene favorable acogida pues entra en contradicción con el hecho probado 12º aun a pesar de su modificación, pues permanece en su redacción que D. Roque no aparece en el cuadrante del mes de octubre de 2017, lo que desmiente la afirmación del texto ahora propuesto para el hecho probado 12º bis en el sentido de que en todos los cuadrantes (sin excepción) desde el 1 de enero de 2017 hasta el 11 de abril de 2018 consta el citado trabajador.

4.Por último, se interesa la revisión del hecho probado 14º para que el mismo presente la siguiente redacción: ' Roque aparece en el pliego de Prescripciones Técnicas para la adjudicación a través del procedimiento abierto del contrato de Servicio de Seguridad y Vigilancia de Mercaolid del contrato firmado entre la empresa UTE PROSEGUR-ESC MERCAOLID y UNIDAD ALIMENTARIA DE VALLADOLID, S.A.

suscrito con fecha 11 de abril de 2018 contrato mercantil con objeto prestación de servicios de Vigilancia, ANEXO II Personal Subrogable'.

El motivo es, en este caso, rechazado, pues la redacción propuesta no aporta ningún dato de trascendencia sobre la que ya presenta el hecho probado cuya modificación se pretende.



TERCERO. - Entrando ya en el campo de la censura jurídica y resuelto ya el segundo motivo de los que se plantean en él, se invoca bajo el ordinal primero la infracción de los artículos 45 y 48 del ET , con cita, específicamente, del apartado 1.c) del primero y del apartado 1 del segundo.

Se señala, en resumen, que la situación de incapacidad temporal en la que permaneció el trabajador constituye una causa de suspensión del contrato de trabajo y que ésta supone la reserva del puesto de trabajo, por lo que la comunicación efectuada por GRUPO NORTE a Mercaolid el 26 de octubre de 2017 en el sentido de que en lo sucesivo aquel dejaría de prestar servicios en sus instalaciones no pudo producir una alteración en el centro de trabajo en tanto la decisión no hubiese sido encauzada por la vía del artículo 41 ET .

PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. alega en su impugnación que el argumento expuesto constituye una cuestión nueva no planteada por la recurrente en el acto de juicio para justificar la adscripción continuada del trabajador durante los siete meses previos a la subrogación, lo cual, examinada su grabación, se ajusta a la realidad. Su invocación en el recurso, por tanto, resulta novedosa y sorpresiva y ello resulta incompatible con el derecho de defensa de las demás partes, que no pudieron en el momento procesal oportuno realizar alegaciones ni aportar prueba relativa a la situación de incapacidad temporal, sus efectos, la existencia o no de reserva de puesto de trabajo o el alcance que ésta pudiera tener, entre otros aspectos. Igualmente choca con el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Reiteramos, en este sentido, la referencia jurisprudencial más arriba expuesta sobre la materia. En definitiva, en este trámite de recurso de Suplicación solo proceden plantearse materias jurídicas y fácticas ya sometidas a la instancia y este no es el caso (entre otras, SSTS 11-7-89 , 22-12-89 , 8-4-91 , 23-9-97 y 14-5-98 ).

El motivo, en consecuencia, es desestimado.



CUARTO. - El tercer motivo articulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS denuncia infracción de la sentencia 435/2013 del TSJ de Castilla y León, Sala de Burgos, de 19 de septiembre .

El motivo debe decaer pues su apoyo impugnatorio, una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, no constituye jurisprudencia en virtud de los términos explícitos del artículo 1.6 del Código Civil , tal y como señaló ya esta Sala en sentencia de 6 de noviembre de 2000, rec. 2126/2000 , por lo que no cabe apreciar la infracción denunciada.



QUINTO. - Un último motivo incluye la alegación de infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada (BOE de 1 de febrero de 2018).

Se plantea, en definitiva, si el actor reunía las condiciones para ser haber sido subrogado por PROSEGUR y, particularmente, la adscripción al servicio los 7 meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación.

El precitado artículo 14 dispone, en lo que aquí interesa, que 'en virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/ o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido ...

las situaciones de Incapacidad Temporal ...'.

A su vez, el artículo 15, al que se remite el anterior, en relación a la subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, dispone que 'además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses'.

Lo que resulta del relato factico de la sentencia de instancia, puesto en relación con las revisiones acordadas en la presente, es que el actor no constaba en el cuadrante de trabajo de Mercaolid del mes de octubre de 2017 y que esa misma mensualidad, el día 26, GRUPO NORTE dirigió a Mercaolid una comunicación indicativa de que el actor ya no prestaba servicios en ese centro y que había sido sustituido por dos trabajadores que aparecen en el citado cuadrante y los sucesivos, en los que el demandante consta encontrarse en situación de incapacidad temporal, en la que permaneció desde el 27 de septiembre de 2017 hasta el 1 de mayo de 2018, siendo la subrogación del 12 de abril de 2018. Tal comunicación traía causa de otra previa, dirigida por Mercaolid a GRUPO NORTE en que la primera requirió a la segunda para que apartase del servicio de seguridad a D. Roque .

El juego conjunto de estos documentos refleja que, por un lado, GRUPO NORTE accedió a la petición de su cliente y apartó al demandante del servicio que venía prestando en sus instalaciones y que, por otro, tal decisión se llevó a efecto, al menos, durante el mes de octubre, pues así se lo indicó expresamente la adjudicataria a Mercaolid, informándole además de que había sido sustituido por otros dos trabajadores nominalmente identificados (hecho probado 5º). En consonancia con ello y corroborando la decisión, el actor no fue mencionado en el cuadrante de trabajo correspondiente a su centro de trabajo en esa mensualidad y sí lo fueron sus sustitutos. Es cierto que en ese tiempo el SR. Roque se encontraba en situación de incapacidad temporal, que implica la suspensión de la prestación de servicios ( artículo 50.1.c) del ET ), pero ello no era obstáculo para que fuese mencionado en los cuadrantes pues, reiterándose la situación en meses sucesivos, en el transcurso de los mismos sí se le contemplo con el grafismo I1, relativo a la incapacidad temporal, juntamente con los trabajadores que le sustituían. Lo expuesto revela que su ausencia del cuadrante de octubre tuvo una causa distinta de la situación de incapacidad temporal, que no puede ser otra que la atención de la petición de la empresa cliente: la separación del trabajador del servicio. En todo caso, la reanudación de su presencia a partir de noviembre resultó inocua pues se había producido ya la interrupción de la adscripción al servicio al menos durante un mes, lo que, por estar situado el mismo dentro de los siete previos a la subrogación, impidió el cumplimiento del requisito de antigüedad contemplado en el artículo 15 del convenio colectivo y, en consecuencia, que aquella tuviese lugar. Por ello, la decisión de GRUPO NORTE de extinguir la relación laboral del actor el 10 de abril de 2018 en base a una subrogación inexistente, constituye un despido que debe ser calificado como improcedente por carencia de causa legal. Habiéndose ajustado a tal conclusión el fallo de la sentencia, el recurso es desestimado, con expresa condena en costas a la recurrente que abonará 500 euros en concepto de honorarios del letrado de la recurrida-impugnante, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S. L y otros 500 por los honorarios del letrado de D. Roque .

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Valladolid en autos 461/2018, en virtud de demanda promovida por D.

Roque frente a la recurrente y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. en materia de despido, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución, con expresa condena en costas a la recurrente que abonará 500 euros en concepto de honorarios del letrado de la recurrida-impugnante, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L y otros 500 por los honorarios del letrado de D. Roque . Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese a las garantías el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 2322/18 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.