Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2407/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00132/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2012 0000534

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002407 /2012 R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000266 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALENCIA

Recurrente/s: Bárbara , CONSEJ.FAM.E IGUALD.OPOR.J.DE CYL, INSTITU.JUVENTUD,SERV.INFOR.Y MOVIL.JOVEN

Abogado/a:AMAYA RODRIGUEZ SANZ, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:LUIS ANTONIO DIEZ-ASTRAIN FOCES,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:LOS MISMOS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres. Rec. 2407/2012

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintitres de Enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2407 de 2.012, interpuesto por Bárbara y por LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, JUVENTUD SERV, INFORM Y MOVIL JOVEN contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Palencia (Autos:266/12) de fecha 9 de julio de 2012, en demanda promovida por Bárbara contra LA CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE IOPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, JUVENTUD SERV. INFORM Y MOVIL JOVEN, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de abril de 2012 , se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Número Dos, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:' PRIMERO.-La demandante, DOÑA Bárbara , con DNI NUM000 , prestó servicios para las empresas JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, INSTITUTO DE LA JUVENTUD; ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L.; y UTE EULEN-ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L.; como Coordinadora de la Escuela de Formación Juvenil de Castilla y León, con categoría profesional de Oficial de 2a, desde el 03-07-2000, percibiendo un salario mensual de 1.732,54 euros, con inclusión de pagas extras (Folios 289 a 299 de los autos).

SEGUNDO.-La primera contratación de la actora se hace mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, con la empresa 'JOSÉ ANTONIO ANTÓN QUIRCE Y OTRA S.C.', de fecha 3 de julio de 2000, contrato que fuera prorrogado hasta el 15-08-2000; con la misma empresa suscribe nuevo contrato el 01-06-2001, contrato que luego fuera subrogado por la empresa demandada ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., a partir de 26-04-2003 (f. 11 a 16).

TERCERO.-Con fecha 15.12.2011 recibió carta de despido con efectos 31-12-2011(f.17), cuyo contenido dice:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que a partir del día 31 del presente mes, quedará extinguido el contrato de trabajo que le vinculaba con este Empresa, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas y de producción que tienen su causa en la rescisión por parte del Instituto de la Juventud de Castilla y León -Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León- del Servicio Integral de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del Complejo Juventud de Castilla de Falencia sito en la calle Los Chalets s/n, decidiendo con dicho motivo la empresa organizar su plantilla conforme las necesidades actuales, por lo que le comunicamos que con esta fecha causa baja en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el ART. 52. c) del E.T .

Asimismo, le informamos de que la liquidación de haberes a que tiene derecho hasta esa fecha le será hecha efectiva mediante transferencia bancaria a su número de cuenta habitual.Le agradecemos muy sinceramente los servicios prestados durante el tiempo de su permanencia en Alojan SL., y salvo que nos indique otra cosa, contaremos con su colaboración en el futuro; entre tanto, reciba un cordial saludo'.

CUARTO.-Según comunicación de fecha 05-12-2011 de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, INSTITUTO DE LA JUVENTUD, dirigida a UTE EULEN S.A., ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., se le pone en conocimiento que '... el Instituto de la Juventud de Castilla y León, no acepta la prorroga propuesta por la Unión Temporal de Empresas y que el contrato actualmente en vigor finalizará el próximo 31 de diciembre de 2011.'.(f. 68).

QUINTO.-La demandante siempre ha desarrollado su trabajo en las dependencias del 'Complejo Juvenil Castilla' de Palencia, sito en la calle Los Chalets s/n, de titularidad de la Junta de Castilla y León, y dependiente del Instituto de la Juventud; bajo las órdenes directas del personal de la Junta de Castilla y León, y de los funcionarios del Centro, respecto a jornada de trabajo, organigrama de la Junta de Castilla y León Consejería de familia e igualdad de oportunidades, Instituto de la Juventud, correo electrónico, vacaciones, permisos, expedición certificados, es decir, asumiendo funciones propias de los funcionarios, inclusive asistencia de la actora a actividades formativas incluidas en el Plan de Formación Continúa de la Administración de la Comunidad de Castilla y León; y todo con materiales propios de la Junta de Castilla y León, sin que para realizar su trabajo las empresas codemandadas hayan aportado material, herramienta o medio material alguno.

SEXTO.-Según escritura de fecha 20-12-2010 ante el Notario del Círculo de Palencia Sr. Pablo Fernández-Prida Casado, del Iltre. Colegio de Castilla y León, bajo el número 919 de su protocolo! f.157 a 168), las sociedades EULEN S.A., y ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., a través de sus representantes legales, constituyen una Unión Temporal de Empresas, bajo la denominación 'EULEN S.A. ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982', abreviadamente 'U.T.E. COMPLEJO JUVENIL CASTILLA'; donde se expone:

'...I.- Que por parte de la Junta de Castilla y León, Instituto de la Juventud, se ha adjudicado a favor de las entidades aquí representadas, 'EULEN, S.A.' y ALOJAN-OCIO Y TIEMPO LIBRE, S.L., el contrato de servicios denominado SERVICIO INTEGRAL DE ASISTENCIA TÉCNICA A LA FORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO GENERAL DE LAS INSTALACIONES DEL COMPLEJO JUVENIL CASTILLA DE FALENCIA, EXPEDIENTE NUM001 .

II.- Que las sociedades otorgantes, a la vista de la adjudicación indicada en el expositivo anterior, y con el fin de ejecutar dicho contrato de servicio, han decidido constituir una Unión Temporal de Empresas, al amparo de la Ley 18/1982 de 26 de Mayo y demás disposiciones aplicables, lo que llevan a efecto mediante el otorgamiento de esta escritura a cuyo fin.... ' SÉPTIMO.-Con fecha 20-01-2011 el INSTITUTO DE LA JUVENTUD DE CASTILLA Y LEÓN, formalizó contrato Administrativo, con U.T.E. EULEN S.A., ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., (abreviadamente 'U.T.E. COMPLEJO JUVENIL CASTILLA'), cuyo objeto es la realización del SERVICIO INTEGRAL DE ASISTENCIA TÉCNICA A LA FORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO GENERAL DE LAS INSTALACIONES DEL 'COMPLEJO JUVENIL CASTILLA' DE PALENCIA, DE TITULARIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN Y DEPENDIENTE DEL INSTITUTO DE LA JUVENTUD, DURANTE EL AÑO 2011. Expediente: NUM001 . Dándose por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares (f.121 a 155). Contrato que finalizó el 31 de diciembre de 2011.

OCTAVO.-No quedó acreditado en los autos que la empresa ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., junto con la carta de despido haya efectuado el abono de la indemnización mediante transferencia bancaria al número de cuenta habitual de la actora.

NOVENO.-La actora no ha desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores, asÍ como tampoco ha sido delegado sindical en la empresa.

DÉCIMO.-La demandante presentó papeleta de conciliación previa el 27-01-2012 frente a ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., y U.T.E. EULEN S.A. ALOJAN-OCIO TIEMPO LIBRE, S.L., celebrándose el acto el 09.02.2012, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' (f.34).

UNDÉCIMO.-La demandante presentó Reclamación Previa el 27-02-2012 frente a la CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE .OPORTUNIDADES, INSTITUTO DE LA JUVENTUD SERVICIO DE FORMACIÓN Y MOVILIDAD JOVEN DELEGACIÓN DE VALLADOLID, que fue resuelta por resolución de fecha 02-03-2012 (f. 37), según el siguiente tenor literal:

'Inadmitir las reclamaciones previas presentadas por D. Balbino , D. Evaristo y Da Bárbara , por carecer los mismos de legitimación, dada la inexistencia de relación jurídico laboral entre los mismos y el Instituto de la Juventud de Castilla y León'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante y demandada, fue impugnado por las mismas partes. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia es recurrida por la Junta de Castilla y León y por la propia trabajadora. Por motivos de orden hemos de comenzar por el recurso de la Administración, cuya estimación dejaría sin contenido el de la trabajadora.

El primer motivo de la Junta de Castilla y León se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, y tiene por objeto modificar la relación de hechos probados de la sentencia de instancia para que en el ordinal octavo se diga que la empresa Alojan Ocio y Tiempo Libre S.L. abonó a la trabajadora una indemnización de 12.738 euros mediante un cheque entregado el 10 de enero de 2012. La propia trabajadora en su escrito de impugnación admite la recepción de dicho cheque, pero no su cobro, por lo que la mera entrega del cheque que se quiere hacer constar carece de cualquier efecto. Evidentemente si la trabajadora hubiera cobrado el importe figurado en dicho cheque habrá de devolverlo, en su caso compensándolo con la correspondiente indemnización por despido improcedente (si coincidieran las personas de acreedor y deudor de ambos conceptos), pero este es un tema que en su caso habrá de dilucidarse en la ejecución de la sentencia.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la Junta de Castilla y León la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . La Junta de Castilla y León discute en primer lugar la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, criticando una parte de la testifical practicada, lo que resulta totalmente irrelevante, puesto que la modificación de hechos probados respecto a los extremos relevantes, si se pretendiese hacer, habría de discurrir por el limitado cauce de la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 . Por tanto hemos de partir de los hechos probados de la sentencia de instancia para resolver lo que se plantea sobre el fondo de la cuestión, que es la inexistencia de una cesión ilegal de trabajadores.

El artículo 43. 2 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción que se dió al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que recogió resumidamente la doctrina jurisprudencial elaborada sobre dicha figura de la cesión ilegal, nos dice que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

-que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,

-o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,

-o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

-o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Basta por tanto con que se produzca una de esas circunstancias para que exista cesión de trabajadores (o puesta a disposición, que es la denominación de dicho negocio jurídico cuando se lleva a cabo legalmente por empresas de trabajo temporal).

Y al respecto hay que tener en cuenta que para que exista cesión de trabajadores no es preciso que el empresario aparente sea puramente ficticio y carezca de toda estructura empresarial. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 (RCUD 3211/1996 ), hay que distinguir dos conceptos:

a) Cesiones con una función interpositoria fraudulenta, en la cual una empresa ficticia, que solamente tiene existencia formal como sociedad, pero no real ni patrimonial, se hace aparecer como empleadora del trabajador que realmente ha sido reclutado y presta servicios para otra empresa. En este caso estamos ante un supuesto de simulación contractual y lo que procede es levantar el velo de la apariencia ilícitamente creada y considerar directamente como empresario ab initio a quien lo sea realmente y recibe los servicios del trabajador ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 , 17 de julio de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 31 de octubre de 1996 ó 19 de noviembre de 1996 ).

b) Cesiones temporales de personal entre empresas reales, en las cuales una empresa que tiene existencia real y patrimonial presta los servicios de uno o varios trabajadores a otra empresa, sin poner en juego en dicha relación entre empresas su propia estructura organizativa más allá de lo necesario para los actos de reclutamiento del trabajador y gestión administrativa de sus nóminas, contratos y Seguridad Social. En este supuesto estamos ante la cesión de trabajadores en sentido propio y hay que aplicar el régimen del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Como resulta de la lectura del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y, en especial, de la Ley 14/1994, la puesta a disposición de trabajadores no deja de existir por el hecho de que la empresa cedente sea real y disponga de una estructura organizativa, puesto que la misma es incluso exigible a las empresas de trabajo temporal, si bien dicha estructura tiene como finalidad el cumplimiento de las obligaciones que implica la asunción de la función de empleador en el terreno puramente formal (celebración de contratos laborales, altas y bajas en Seguridad Social, pago de salario y confección de nóminas, pago de cotizaciones sociales y confección de documentos de cotización, etc.), la relación con los clientes (celebración de contratos con estos y facturación de servicios, así como cumplimiento de obligaciones fiscales) y la gestión de esa misma estructura empresarial. Lo que diferencia la cesión de trabajadores de la subcontratación es esencialmente el objeto del contrato entre empresas, de manera que cuando el mismo se identifica con el objeto del contrato de trabajo (o, en el caso de las cesiones colectivas de trabajadores, con la suma de los objetos de los diferentes contratos de trabajo de los operarios cedidos) estamos ante una puesta a disposición de trabajadores, en la cual la estructura empresarial, aunque exista, no entra en juego ( sentencia de la Sala Cuarta de 19 de enero de 1994, RCUD 3400/1992 ), salvo en ese papel instrumental mencionado, en cuanto se hacen necesarios actos de gestión laboral, tributaria y de Seguridad Social resultantes de la asunción de la condición de empleador formal.

Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008, RCUD 1310/2007 , 'hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone, con carácter general, que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( sentencia de la Sala Cuarta de 27 de octubre de 1994, RCUD 3724/1993 )', pero dado que 'los artículos 41 y 43 del Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( sentencia de la Sala Cuarta de 17 de diciembre de 2001, RCUD 244/2001 )'. 'De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida externalización de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. En la medida en que esta diferenciación sea inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores'.

Dice el Tribunal Supremo en la indicada sentencia, que 'el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio ( sentencias de la Sala Cuarta de 21 de marzo de 1997 -RCUD 3211/1996 -; 14 de septiembre de 2001 -RCUD 2142/00 -; 17 de diciembre de 2001 -RCUD 244/2001 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/00 -; 30 de noviembre de 2005 -RCUD 3630/04 -; 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -; y 17 de abril de 2007 -RCUD 504/06 -)'.

Añade el Tribunal Supremo que, 'sobre las características de la cesión ilegal, en ocasiones se ha puesto el acento en la inexistencia de puesta en juego de la organización, al destacar que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, -RCUD 712/92 -; 19 de enero de 1994, - RCUD 3400/92 -; 12 de diciembre de 1997 -RCUD 3153/96 -; 3 de febrero de 2000 -RCUD 1430/99 -; 14 de septiembre de 2001 - RCUD 2142/00 -; 27 de diciembre de 2002 -RCUD 1259/02 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; 11 de noviembre de 2003 - RCUD 3898/02 -; 20 de septiembre de 2003 -RCUD 1741/02 -; 3 de octubre de 2005 -RCUD 3911/04 -; 30 de noviembre de 2005 - RCUD 3630/04 -; 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -; 24 de abril de 2007 -RCUD 36/06 -; 21 de septiembre de 2007 -RCUD 763/06 -; 26 de septiembre de 2007 -RCUD 664/06 -; ó 4 de diciembre de 2007 -RCUD 1377/06 ). En este último aspecto se ha remarcado la irrelevancia de la realidad empresarial, pues aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, pues como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2001, RCUD 2142/00 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/2000 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; ó 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -), de manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( sentencias de la Sala Cuarta de 12 de diciembre de 1997 -RCUD 3153/1996 -; ó 24 de abril de 2007 -RCUD 36/06 -)'.

Asimismo ha puesto de manifiesto la Sala Cuarta que en la apreciación de la figura, 'la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque -excepcionalmente- el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos (entre otras, sentencias de 14 de septiembre de 2001 - RCUD 2142/00 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/2000 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; ó 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -)'.

'Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de la Sala Cuarta de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de la Sala Cuarta de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 - RCUD 990/90 - y 19 de enero de 1994 -RCUD 3400/92 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... ( sentencias de la Sala Cuarta de 17 de enero de 1991 -RCUD 990/90 -; 14 de septiembre de 1991 -RCUD 2142/00 -; 11 de octubre de 1993 -RCUD 1023/92 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/2000 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; y 14 de marzo de 2006 -rcud 66/05 ). Y en otras ocasiones se ha dicho que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( sentencias de la Sala Cuarta de 11 de julio de 1986 ; 17 de julio de 1993 -RCUD 1712/92 -; 11 de octubre de 1993 -RCUD 1023/92 -; 18 de marzo de 1994 -RCUD 558/93 -; y 12 de diciembre de 1997 -RCUD 3153/96 ), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( sentencia de la Sala Cuarta de 12 de septiembre de 1988 ; y 19 de enero de 1994 -RCUD 3400/92 ). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002 -RCUD 1945/2001 )'.

Finalmente la doctrina jurisprudencial ha señalado que 'pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido, sino que para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007, RCUD 76/06 ).

Lo relevante en definitiva es lo que realmente sucediera y no lo que se hiciera figurar en el contrato entre los empleadores. En el propio recurso de la Junta de Castilla y León se hace una enumeración de las funciones que desarrollaba la empresa cedente, Alojan Ocio y Tiempo Libre S.L., sobre la trabajadora demandante: concesión de vacaciones, permisos y licencias, abono de retribuciones y extinción de su contrato. Dice también hacer el control de horario y presencia, pero ello no consta en la sentencia de instancia y se limita a citar una testifical que, reconoce, carece de eficacia para revisar los hechos probados en suplicación. Tales actos de gestión puramente laboral, análogos a los que puede realizar una empresa de trabajo temporal en relación con los trabajadores puestos a disposición, no pueden confundirse con la dirección de la actividad productiva del trabajador, la cual, según consta en la sentencia de instancia y en especial en su contundente hecho cuarto, que no se ha intentado modificar, se desempeñaba por responsables de la Junta de Castilla y León.

El motivo por ello es desestimado y con él el recurso presentado por la Junta de Castilla y León. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros.

TERCERO.-El recurso de la trabajadora se encabeza por tres motivos de revisión de hechos probados.

En el primero quiere modificar el ordinal primero para que su antigüedad se fije en noviembre de 1996 y el salario en 1805,48 euros. Nada se justifica en relación con el salario. En cuanto a la antigüedad lo que se pretende es incorporar como periodo laboral aquél en el que su trabajo lo realizaba a través de las asociaciones Odeón y Anifor, a las que se refiere la sentencia de instancia en el ordinal tercero, pero la mera cita de las facturas emitidas, sin ningún otro detalle, no permite establecer dicha conclusión. Por otra parte lo trascendente en este caso sería fijar los hechos relativos a la prestación de servicios a través de dichas asociaciones para que se pudiera a continuación valorar la verdadera naturaleza de la relación jurídica, no dar al tribunal una conclusión jurídica que no puede analizar a falta de todo material fáctico. Y tales hechos ni constan ni se pretenden introducir, por lo que esta Sala no puede declarar en modo alguno que tal prestación en su momento tuviese naturaleza laboral y hubiese de ser computada a efectos de antigüedad.

En el segundo se quiere decir que la categoría de la trabajadora era la de oficial de primera por desempeñar una serie de funciones que allí se dicen. Lo relativo a la categoría sería una cuestión jurídica que habría de resolverse como tal, siendo lo relevante ahora fijar los hechos (funciones desempeñadas), pero ello se hace en función de unos certificados del director de la residencia de la Junta que no constituyen prueba documental, sino testifical documentada. Ha de distinguirse entre la prueba documental en sentido estricto de otro tipo de pruebas, como puede ser la testifical, que se documente por escrito en lugar de ser practicada en el acto del juicio oral. En todo caso tienen la consideración de prueba documental aquellos soportes escritos o basados en otro tipo de técnicas en los que se plasme una declaración de voluntad de la que puedan emanar obligaciones, si bien su valor probatorio se reduce a la existencia y contenido de dicha declaración de voluntad. Respecto a aquellos otros soportes en los que se venga a documentar una declaración de conocimiento, tienen carácter de prueba documental los emitidos por persona autorizada para dar fe o por un funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, independientemente del valor jurídico probatorio otorgado por el ordenamiento a dicha declaración de conocimiento. Por el contrario, los documentos en los que se expresen declaraciones de conocimiento emitidas por personas privadas o por funcionarios públicos fuera de los procedimientos administrativos que han de tramitar y resolver en el ámbito de sus competencias y funciones como tales (como ocurre el caso presente), no constituyen realmente prueba documental de determinados hechos, sino una mera plasmación por escrito de un testimonio, de forma que tienen el valor de prueba testifical y ello aunque se presenten bajo la denominación de 'certificados', 'actas' u otras análogas. En el ámbito del recurso de suplicación la consecuencia es que tales pruebas testificales plasmadas por escrito no pueden fundar una revisión de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En tercer lugar se quiere modificar el salario de la trabajadora, distinguiendo uno de 2154,42 euros a efectos de salarios de tramitación y otro de 2.081,48 euros a efectos de cálculo de la indemnización de despido. Llama la atención que el convenio que pretenda aplicarse sea el de la empresa cedente y no el de la cesionaria. En todo caso lo que se plantea es una cuestión jurídica en base al convenio colectivo aplicable y con fundamento en las dos modificaciones fácticas anteriores, de manera que si se admite el cambio de la antigüedad se tendría derecho a lucrar el correspondiente complemento y si se admite lo relativo a la categoría igualmente se modificaría la cuantía salarial. Al haberse desestimado las dos modificaciones anteriores también cae esta última.

CUARTO.-Finalmente y al amparo de la letra c del artículo 191 de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social se denuncia la vulneración de los artículos 4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la Ley 36/2011 y 19 del convenio colectivo de oficinas y despachos de Palencia y sus tablas salariales, todo ello con objeto de elevar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, pero ello ha de rechazarse puesto que se fundamenta exclusivamente en el éxito de las modificaciones pretendidas de los hechos probados. El fracaso de las mismas supone igualmente el fracaso de este último motivo y, con él, del recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por el letrado D. L. Ignacio Rebollo Rodrigo en nombre y representación de la Junta de Castilla y León contra la sentencia de 9 de julio de 2012 del Juzgado de lo Social número dos de Palencia (autos 266/2012). Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros. Desestimar el recurso de suplicación presentado por la letrada Dª Amaya Rodríguez Sanz en nombre y representación de Dª Bárbara contra la misma sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2407 12 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.