Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00841/2017

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2016 0000252

Equipo/usuario: MRS

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000253 /2017-C

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000101 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaGRUPO ENATCAR S.A.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ALBERTO ROYO GOMEZ

RECURRIDO/S D/ña: Norberto Y Oscar

ABOGADO/A:RAUL CARLOS ALONSO CEREZAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. Núm 253 /17

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a ocho de Mayo de dos mil Diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.253 de 2017, interpuesto por ENATCAR SA contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE ZAMORA (Autos 101/16 ) de fecha 26 DE JUNIO DE 2016 dictada en virtud de demanda promovida por D. Norberto , D. Oscar contra ENATCAR SA, sobre CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora dos demanda formulada por D. Norberto y D. Oscar en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-Los demandantes, D. Oscar y D. Norberto , mayores de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, han prestado sus servicios en la empresa demandada GRUPO ENATCAR S.A., dedicada a la actividad de transporte, con una antigüedad de 1/07/1984 Oscar y 1/07/1986 Norberto , con la categoría de Conductores 1ª. Comenzaron a prestar servicios bajo la dependencia de la empresa ATCAR-RENFE, siendo absorbidos por ENATCAR S.A., en virtud del RD 1420/1988 de 4 de noviembre, adjudicándose por acuerdo del Consejo de Ministros de 3/12/99, a la empresa Alianza Bus S.A., que asume el nombre de GRUPO ENATCAR.

SEGUNDO.- La empresa adeuda a los actores las siguientes cantidades por el periodo correspondiente de febrero de 2015 a enero de 2016:

A Norberto :

- Diferencias salariales: 2.442,24 euros.

- Antigüedad: 1.101,36 euros.

- Complemento Personal: 604,08 euros.

- Plus de nocturnidad: 10,35 euros.

- Paga extraordinaria de julio 2015: 736,99 euros.

- Paga extraordinaria de diciembre de 2015: 736,99 euros.

- Horas P. con Actividad: 2.370,48 euros.

- Horas de Presencia: 540,50 euros.

- Dietas (cenas): 510,87 euros.

-Dietas (comidas): 860,32 euros

- TOTAL adeudado: 9.914,18 euros.

A Oscar :

- Diferencias salariales: 2.238,72 euros.

- Complemento IT empresa tres primeros días: 157,80 euros.

- Complemento IT empresa 7 días: 61,39 euros.

- Antiguedad: 1.101,36 euros.

- Complemento Personal: 604,08 euros.

- Plus Nocturnidad: 12,09 euros.

- Paga Extraordinaria julio 2015: 736,99 euros.

- Paga Extraordinaria diciembre 2015: 736,99 euros.

- Horas Presencia Actividad: 1.746,98 euros.

- Horas Presencia: 490,20 euros.

- Dietas (cenas): 510,83 euros.

- Dietas (comida): 873,36 euros

- TOTAL adeudado: 9.270,79 euros.

TERCERO.- Se ha celebrado el acto de conciliación con fecha 08/03/2016, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se estima parcialmente la demanda de DON Norberto y de DON Oscar , en reclamación de cantidad, contra la empresa GRUPO ENATCAR SA. En la sentencia de instancia se le reconoce a DON Norberto por los conceptos reclamados la cantidad de 9.914,18 euros y a DON Oscar la cantidad de 9.270,79 euros, más el interés del 10% por mora. Frente a dicha sentencia se alza la empresa demandada, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole fáctica como jurídica. A dicho recurso se oponen los recurridos por las razones que obran en el escrito de impugnación.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la modificación del hecho probado segundo, proponiendo su omisión o revisión.

Mantienen la recurrente que no puede figurar en los hechos probados lo adeudado por la empresa a los demandantes pues eso, a falta de conformidad con la cantidad total reclamada por los demandantes, es una cuestión jurídica a resolver en la fundamentación jurídica de la sentencia dependiendo en este caso de cuál sea el convenio colectivo aplicable. Mantiene la empresa recurrente que, si el convenio colectivo aplicable fuera el de Transporte de Viajeros de la Provincia de Zamora, los demandantes no tendrían derecho a cantidad alguna de las reclamadas en su demanda. Añade que, incluso aplicando el convenio colectivo de ADIF, las diferencias existentes no serían las reflejadas en el hecho probado segundo, manifestando su desacuerdo con el concepto reclamado y reconocido por Horas de Presencia con Actividad y a las Horas de Presencia. Igualmente, la empresa se opone al concepto de 'Dietas'. Por ello, propone un texto alternativo para el hecho probado segundo para el caso en el que se entendiera de aplicación el Convenio Colectivo de ADIF, en el que constaría que a DON Norberto se le adeudaría por todos los conceptos la cantidad de 8.168,29 euros y a de DON Oscar la cantidad de 7.827,39 euros.

Se estima este motivo de recurso en el sentido de omitir el contenido del hecho probado segundo en la forma en la que está redactado, dado que, no siendo pacífica la cantidad reclamada por los demandantes, el resultado final de lo que se les adeuda será lo que resulte de la valoración jurídica de los puntos discutidos, que en este caso es, fundamentalmente, el convenio colectivo que es aplicable, que ni siquiera consta como probado en el relato fáctico. No obstante, procede mantener el hecho probado segundo con el contenido únicamente de las cantidades reclamadas por los demandantes en el hecho segundo de su demanda y con su actualización del acto del juicio, dejando para la fase de valoración jurídica la decisión sobre la cantidad concreta adeudada. Ha de precisarse que los cálculos efectuados por la empresa deben ser valorados en la fase de censura jurídica por coherencia con lo recientemente resuelto, dado que la propia empresa se remite a ellos en el siguiente motivo de recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 29.3 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , por aplicación errónea, y de los artículos 1 , 2 y 3 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Zamora , por su no aplicación. Igualmente, se denuncia la aplicación errónea de la Tabla 14 del Convenio Colectivo de ADIF, en cuanto al devengo de dietas de comida.

Se opone la empresa a que el Convenio Colectivo aplicable a los actores sea el de ADIF sino que lo es el de Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Zamora, dado que el puesto de trabajo de los actores está ubicado en Zamora, encontrándose estos en el ámbito de aplicación territorial, funcional y personal del último de los convenios referidos. En consecuencia, dice la empresa, al no ser aplicable el convenio colectivo de ADIF y no reclamarse nada por el de Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Zamora ninguna cantidad les correspondería percibir. Para el caso de que la Sala estimara que el convenio colectivo aplicable sea el de ADIF, se ratifica en lo alegado en el motivo de recurso destinado a la revisión fáctica, oponiéndose al 10% por mora que se le ha impuesto, argumentando que algunos de los conceptos reclamados se han considerado improcedentes.

En primer lugar debe decidirse sobre la cuestión del convenio aplicable a los demandantes. En el fundamento de derecho cuarto la Juez a quo resuelve sobre esta cuestión razonando que 'los actores, comenzaron a prestar servicios bajo la dependencia de la empresa ATCAR-RENFE, con la categoría de conductores de 1ª, siendo absorbidos por ENATCAR S.A. en virtud del RD 1420/1988 de 4 de noviembre, dedicada a la actividad de transporte de viajeros. Y así, los actores prestan sus servicios para el GRUPO ENATCAR, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo de ATCAR-RENFE publicado en el BOE de 27/08/1981, que tiene vigencia indefinida y que establece en su art. 15 que las retribuciones fijas correspondientes a todas y cada una de las categorías del personal comprendido en el presente convenio, serán idénticas en todo momento en su cuantía, forma y condiciones de percepción a las que disfruten las mismas categorías del personal de la plantilla ferroviaria; y el art. 16 que establece que el valor de las dietas y de las horas extraordinarias para todas y cada una de las categorías de personal incluido en el presente Convenio será idéntico al que disfruten las mismas categorías del personal de la plantilla de RENFE.

Por ello, habiéndose producido una subrogación legal de aquella empresa en la posición jurídica de RENFE-ATCAR por RD 1420/1998 de 4 de noviembre, resulta de aplicación a la relación contractual de los actores con la empresa demandada este Convenio, por lo que procede su aplicación, y disfrutar de las mismas condiciones de cada una de las categorías del personal de la plantilla de RENFE, según los artículos anteriormente citados.'

Al respecto la empresa en su recurso no hace un razonamiento destinado a atacar el de la Juzgadora anteriormente trascrito, sino que se limita a afirmar que el convenio colectivo aplicable a los actores es el de Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Zamora dado que el puesto de trabajo de estos está ubicado en Zamora, obviando toda la cuestión relativa a la absorción de los actores por ENATCAR SA en virtud del RD 1420/1988, de 4 de noviembre; sobre la aplicación del Convenio Colectivo de RENFE y su vigencia indefinida; sobre los Acuerdos con estos trabajadores absorbidos por ENATCAR. En definitiva, nada se dice respecto al efecto que la subrogación de RENFE-ATCAR por ETNACAR tiene en la aplicación del convenio colectivo a los hoy demandantes. Es evidente que, si no se hubiera producido tal absorción y los demandantes prestaran sus servicios laborales para una empresa dedicada al transporte de viajeros por carretera en Zamora, el convenio colectivo aplicable sería el que defiende la empresa, pero es que aquí no es pacífico, por la absorción referida. Que la cuestión no es pacífica se comprueba con la lectura de las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia referidas por la parte recurrida y la del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2009, dictada esta última en un procedimiento de Conflicto Colectivo.

Por ello, debe mantenerse el criterio defendido por la Juzgadora.

CUARTO.- Manteniéndose la aplicación del Convenio Colectivo defendido por los demandantes, debemos resolver sobre las cantidades y conceptos discutidos en el recurso, que son la 'hora de presencia' y el de 'Dietas (comida)'.

En cuanto a la hora de presencia se centra por la recurrente la discusión en que la misma debe ser la correspondiente a la hora ordinaria sin incluir el plus de asistencia, debiendo abonarse a 12,68 euros en lugar de a 14,70 euros que se reconoce a los actores la sentencia. Debe rechazarse esta alegación dado que los actores tienen derecho a que se les incluya dentro del precio de la hora ordinaria todos los conceptos salariales, incluido el del plus de asistencia que figura en la nómina con anterioridad al acuerdo de 1 de agosto de 2006, al que se refiere la empresa recurrente (véase la nómina obrante en el folio 111 respecto a Oscar de enero de 1993 y la nómina de Norberto obrante al folio 110 correspondiente a abril de 1988). Por tanto, tal concepto no debe descontarse, confirmando lo resuelto por la juzgadora también en este punto.

En cuanto a las dietas (comida), aunque dice en principio 'cenas', no pueden tener favorable acogida las alegaciones de la empresa pues no se concreta por qué ahora discute el número de dietas cuando antes no se hizo, según hace constar la Juez a quo en el fundamento de derecho quinto, sino que ahora de forma genérica se alude a los requisitos para percibir esas dietas según el Convenio Colectivo de ADIF, esto es, en trayectos de más de 60 Km., como es el caso, cuando la salida es antes de las 13:00 h. (<13:00 h.) y el regreso después de las 15:00 h. (>15:00 h.), sin precisar por qué hay dietas que no reúnen tales requisitos.

En base a ello concreta ahora cuáles son las dietas que le corresponderían a cada uno de los demandantes (128 en el caso de Norberto y 116 en el caso de Oscar ). Sin embargo, además de que la Juzgadora no entra a resolver esa cuestión concreta de si se reunían o no los requisitos necesarios para fijar el número de dietas porque entendió que no era discutido tal extremo por la empresa -y no se ha alegado incongruencia omisiva de la sentencia-, no constan introducidos en el relato fáctico hechos suficientes que permitan a la Sala entrar a resolver sobre cada una de las dietas reclamadas, cuestión esta que ni siquiera realiza la empresa recurrente, que se limita a hacer constar sin más unos días y unos documentos para que sea la Sala quien complete el recurso. Por tanto, lo que hace la Juzgadora es aplicar la tabla de Convenio de ADIF al número de dietas que la empresa no discutió en su momento. Se mantiene el reconocimiento de dietas.

Por último, respecto al 10% de mora no procede la estimación, dado que la doctrina más reciente del Tribunal Supremo (sentencia de 17 de junio de 2014, Rec. 1315/2013 ) viene entendiendo aplicable tal interés por mora de forma objetiva a las cantidades de naturaleza salarial reconocidas en sentencia, aun cuando estas hubieran sido discutidas.

Por todo lo dicho, al no haberse producido las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, el mismo debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia en su integridad.

Por lo expuesto y

ENNOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de la empresa GRUPO ENATCAR SA contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número 2 de ZAMORA (Autos 101/2016), en virtud de demanda interpuesta por DON Norberto y de DON Oscar , frente a la empresa recurrente, sobre Cantidad. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. Se imponen a la empresa recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del Letrado que impugnó su recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la perdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 0253 17abierta anombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.