Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00644/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0000273

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000277 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Constancio

ABOGADO/A:EMMA LOPEZ ALVAREZ

PROCURADOR:MARIA JESUS TRIMIÑO REBANAL

RECURRIDO/S D/ña:TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, MUTUA LA FRATERNIDAD- MUPRESPA , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:DANIEL PINTOR ALBA, LUISA FERNANDA VAZQUEZ BLANCO , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Procurador/a:, MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ ,

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada/

En Valladolid a Doce de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 277/2016, interpuesto por D. Constancio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de Ponferrada, de fecha 20 de julio de 2015 , (Autos núm. 135/2015), dictada a virtud de demanda promovida por D. Constancio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., la mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-03-2015 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.-El demandante, DON Constancio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1964, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , encuadrado en el Régimen General, y su profesión habitual es la de operador de planta.

SEGUNDO.-El 27 de septiembre de 2012 el demandante sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa Telefónica S.A.U., la cual tenía concertado el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA LA FRATERNIDAD - MUPRESPA.

TERCERO.-A instancias del trabajador se inicia expediente de incapacidad Mediante resolución de registro de salida de 27de junio de 2.013 la Dirección Provincial del INSS declara al actor afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de planta, cuya base reguladora se fijó en 3.254,58 euros , a cargo de la Mutua Fraternidad-Muprespa. La resolución acogía íntegramente el dictamen -propuesta del EVI de fecha 7/05/13. Contra dicha resolución la Mutua interpuso reclamación previa el día 26/06/13, alegando que las dolencias que padece el trabajador no eran definitivas .De dicha reclamación se dio traslado al trabajador .El EVI en sesión celebrada el día 6/8/13 emitió dictamen propuesta modificando el contenido del informe fecha 7/'05/13 y propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente. La Dirección Provincial del INSS en fecha 30/5/13 resolvió declarar al trabajador no afecto a incapacidad permanente, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, con efectos de 1/09/13.

CUARTO.-En fecha 01/09/2013 por recaída inicia un

periodo de incapacidad temporal.

QUINTO.-En el mes de noviembre de 2014, la Dirección Provincial del INSS acordó la apertura de un expediente administrativo de incapacidad permanente para evaluar situación en orden al reconocimiento de las prestaciones correspondientes.

SEXTO.-En resolución de 9 de diciembre de 2014, la Dirección Provincial del INSS, acogiendo íntegramente el dictamen propuesta del EVI de 28 de noviembre de 2014, reconoció al actor la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente , con derecho apercibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.794,28 euros.

SEPTIMO.-No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 9/1/2015, impugnando la base reguladora de la prestación reconocida y solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta al considerar que las dolencias que padece le incapacitaban para cualquier actividad laboral. Con fecha 4/2/2015 la Dirección Provincial del INSS resuelve desestimado la misma en cuanto en cuanto al grado de incapacidad y estima parcialmente la reclamación en cuanto a la base reguladora , fijando la base reguladora de la incapacidad permanente total en la cantidad de 3.262,50 euros.

OCTAVO.-La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual:' Discopatía degenerativa con HD L-4-

Sl.Foraminotomia izquierda.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Artrodesis L-4-L5-S1, Foraminotomía L-5 y S-1 izquierda

Estable sin fibrosis postquirúrgica ni signos de infección lumbosacra. Disminución moderada de flexo-extensión lumbar sin signos de irritación radicular, BM 5/5, rot presentes sin atrofia muscular'.

NOVENO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta la fija el actor en la cantidad de 3.597 teniendo en cuenta la base máxima de cotización del año 2014, fecha del dictamen del EVI . El INSS y la Mutua la fija en la cantidad de 3.264,50 euros habiendo teniendo en cuenta para ello la base máxima de cotización establecida para el año 2.012.La fecha de efectos 5/12/14 y la fecha a partir del cual se puede instar la revisión mayo 2.017, datos estos dos últimos sobre el que las partes estuvieron conformes.

DECIMO.-La base de cotización del mes anterior al

accidente ascendió a cantidad 3.262,50 euros.( folio 85 de

los autos).La base máxima de cotización para el año 2.012 es de 3.262,50 euros/mes.

UNDÉCIMO.-.Las retribuciones percibidas por el trabajador en el año anterior al accidente ascendieron a la cantidad de 43.723,15 euros ( certificado obrante al folio 59), lo que supone una base mensual de 3.643,59 euros.

DUODECIMO.-El trabajador permaneció de alta en la

empresa en los periodos que se detallan en el certificado

obrante al folio 202 de los autos cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, habiendo sido cubiertas las cotizaciones por la empresa hasta el 04/12/14'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por la mutua codemandada La Fraternidad-Muprespa y por la empresa Telefonica de España SAU, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos del recurso la Letrada del actor pide a la Sala la incorporación de tres nuevos apartados al relato de hechos probados.

I.-En primer lugar, solicita que se añada el siguiente hecho probado decimotercero:

'La Unidad del Dolor determina lo siguiente: 'Paciente con cirugía fallida de espalda. Doy Dolivan 1 cada 8 horas. Si continúa con dolor valoraremos opiáceos mayores'. El informe de 17 de julio de 2015 del Servicio de Traumatología confirma: 'Remitido a la Unidad del Dolor sin respuesta, por lo que ante la incapacidad progresiva del paciente ha sido incluido en lista de espera quirúrgica y si no se apreciara fusión ósea realizar reartrodesis instrumentada'. El TAC efectuado determina que no se aprecia tal fusión', no se aprecia fusión ósea, tornillo S1 derecho en el receso.'.

Este nuevo hecho probado lo justifica la parte recurrente con la cita de los folios 156, 157 y 160 de las actuaciones, en los que se contienen los informes citados. Aunque el de la Unidad del Dolor no lleva fecha es fácil deducir que fue emitido entre el 19 de marzo de 2015 porque ese día está datado otro informe del Hospital de El Bierzo en el que se remite al hoy recurrente a dicha Unidad y el 17 de junio de 2015, en cuya fecha otro informe constata la falta de respuesta al tratamiento en aquélla. Y dado que en el referido informe consta lo que dice el recurrente no existe inconveniente jurídico para incorporarlo al nuevo hecho probado.

Por lo que respecta al informe del 17 de junio de 2015, el mismo es analizado expresamente por la Magistrada en el fundamento de derecho tercero, con lo cual no es desconocido ni ajeno para la Sala, que puede valorarlo sin necesidad de que parte de su contenido se refleje en el nuevo ordinal decimotercero.

II.-La segunda adición pretendida por el recurrente consiste en incorporar el hecho probado decimocuarto, que tendría la siguiente redacción:

'El trabajador padece un trastorno adaptativo consecuencia de su situación y de su accidente laboral. El psiquiatra Dr. Marino manifiesta: 'el pronóstico ante el dolor crónico no es bueno'.'.

Para este nuevo ordinal el soporte documental lo halla el recurrente en los folios 161 y 162, que contienen el informe del Dr. Marino de fecha 13 de octubre de 2014. En dicho informe constan, efectivamente, el diagnóstico de trastorno adaptativo y el pronóstico no bueno para la resolución del problema psíquico, por lo que en esos términos la Sala acepta la incorporación del nuevo hecho probado.

III.-La última adición al relato de hechos probados instada por el recurrente consiste en la incorporación de un nuevo hecho probado, el decimoquinto, con el siguiente tenor literal:

'En el año 2013 la Empresa Telefónica, S.A. cotizó por el trabajador desde septiembre hasta diciembre 3.425,70 €. Durante el año 2014 y hasta la fecha de determinación de la incapacidad permanente total cotizó por igual cuantía 3.425,70 €.'.

Estos datos, no rebatidos por la Letrada de Fraternidad-Muprespa, figuran en la certificación de empresa que hallamos al folio 200 por lo que, aunque sean intrascendentes para la resolución del recurso, procede incorporarlos al relato histórico.

SEGUNDO.-Con el amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la Letrada del recurrente utiliza el segundo motivo del recurso para revisar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que señala.

A)La primera de esas normas a cuya infracción se refiere la parte recurrente es el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que define la incapacidad permanente absoluta. Cita la Letrada recurrente varios informes de los obrantes en las actuaciones para restarle veracidad absoluta al informe del E.V.I., pone de relieve el fracaso de la intervención quirúrgica de la columna lumbar de su representado y concluye que debe reconocérsele como afecto de incapacidad permanente absoluta, sin perjuicio de ser revisado en caso de mejoría tras una nueva intervención quirúrgica.

La Letrada recurrente no intenta modificar el hecho probado octavo en el que la Magistrada de Ponferrada detalla las limitaciones que sufre su representado, consistentes en artrodesis L4-L5-S1; formaminotomía L5 y S1 izquierda estable sin fibrosis postquirúrgica ni signos de infección lumbosacra; disminución moderada de flexo-extensión lumbar sin signos de irritación radicular; BM 5/5 y ROT presentes sin atrofia muscular. A estas secuelas debemos añadir las consideraciones que sobre diversos informes del Hospital de El Bierzo efectúa la Magistrada en el fundamento de derecho tercero, constatando un empeoramiento del recurrente, el cual precisa caminar con bastón, no apreciándose en el TAC fusión ósea y tornillo S1 derecho en el receso, habiendo sido incluido en lista de espera para retirada de material de osteosíntesis y, en su caso, para realizar reartrodesis instrumentada. Asimismo, es procedente tener en cuenta los nuevos hechos probados propuestos por el recurrente en cuanto a la cirugía fallida de espalda, la no respuesta al tratamiento en la Unidad del Dolor y el trastorno adaptativo.

Con el estado patológico configurado por las dolencias y secuelas que quedan descritas, la Sala considera que el recurrente no puede seguir desempeñando ni siquiera tareas de escasa exigencia física, puesto que aunque según el incontrovertido ordinal octavo aqueja una disminución de la flexo-extensión lumbar, manteniendo los reflejos y la musculatura, esta secuela resulta notoriamente agravada por el fracaso de la intervención quirúrgica, que le ha obligado a seguir un tratamiento -también fracasado- en la Unidad del Dolor y a una posible reartrodesis instrumentada. Finalmente, hemos de considerar que estas secuelas son, por ahora, previsiblemente definitivas, puesto que la evolución ha sido desfavorable hasta el momento, sin perjuicio de que de llevarse a cabo la reintervención quirúrgica se valore de nuevo el estado del incapacitado permanente, una vez que el resultado de la misma quede consolidado, para determinar si procede el mantenimiento del grado de incapacidad permanente absoluta ahora reconocido.

Por todo ello, consideramos que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que concurre el requisito de que el afectado se halla inhabilitado para el desempeño de toda profesión u oficio. En consecuencia, este primer apartado del motivo segundo ha de prosperar.

B)En el segundo apartado se ocupa el recurrente del cálculo de la base reguladora, debiendo darse por citados en este punto los preceptos que menciona en el encabezamiento del motivo, esto es, los artículos 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , la disposición adicional 11 del Real Decreto 4/98, de 9 de enero , así como los artículos 109 , 110 , 111 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . La tesis del recurrente consiste en que el cálculo de la base reguladora debe hacerse partiendo de las bases del año anterior al accidente, fijando la que se determine como máxima en el año 2014 porque es en el que se resolvió reconocerle la incapacidad permanente total; esta argumentación la refuerza con otra cual es que la empresa Telefónica de España, S.A.U. siguió cotizando por él desde el año 2013 hasta diciembre de 2014 por la base de 3.425,70 €, resultando del todo incongruente tener en cuenta entonces la de 3.264,50 €, que postulan tanto la Mutua como el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Letrada de la Mutua Fraternidad-Muprespa se opone a la pretensión del recurrente apoyando la correcta aplicación en la sentencia de instancia del citado artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , en relación con los artículos 120.2 y 110 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en relación, a su vez, con la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado que fija para dicho año el tope máximo en 3.262,50 € mensuales, cifra que se corresponde con la base reguladora fijada en sentencia.

Como regla general el Tribunal Supremo estima pacíficamente que el hecho causante en la prestación derivada de accidente de trabajo debe fijarse en la fecha en que ocurrió efectivamente el siniestro, en este caso, el 27 de septiembre de 2012 (hecho probado segundo). La norma que sirve a la determinación del salario base o salario regulador que ha de servir al cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida ha de establecerse o determinarse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 58 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de referencia tal y como al efecto han señalado tanto la Magistrada de instancia como el propio recurrente; y conforme a los mismos habrá de estarse a la suma salarial percibida por el trabajador durante el año anterior al accidente. Desde esta perspectiva, se ha de entender que el cálculo correcto es el efectuado por la Mutua codemandada, que la Juzgadora asume en su integridad, porque la base reguladora de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo se ha de calcular sobre los salarios reales percibidos durante el año anterior al accidente, según determina el artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de 22 de junio de 1956 . Conforme con el precepto citado, se han de incluir en el cálculo el salario diario multiplicado por 365 días, las gratificaciones extraordinarias, en su importe íntegro, así como los beneficios, gratificaciones complementarias, pluses y horas extraordinarias; y dado que la base reguladora no podrá superar la base máxima de cotización, que la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado fijó para dicho año en la cantidad de 3.262,50 € mensuales, es esa cifra, fijada en la sentencia impugnada, la que le corresponde al recurrente, con lo que también este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Constancio contra la sentencia de 20 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada en los autos número 135/15, seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTEa instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPAy la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.y, en consecuencia, revocando parcialmentela mencionada sentencia, estimamos en parte la demanda formulada por el recurrente y declaramos que el mismo se halla afecto de incapacidad permanente absolutapara toda profesión u oficio, derivada de accidente de trabajo, y condenamos a las demandadas a que le abonen la prestación económica correspondiente en la cuantía del 100% de su base reguladora de 3.264,50 € mensuales, con efectos desde el día 5 de julio de 2014 y con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 0277-2016 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.