Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00988/2020
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2018 0002434
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000311 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000820 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Elisa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSÉ ISMAEL BARROSO CASTAÑÓN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 311/2020 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/ En Valladolid a veinticinco de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 311 de 2020, interpuesto por Dª Elisa contra sentencia del Juzgado de
lo Social núm. DOS de LEON (Autos 820/2018) de fecha 12 de julio de 2019, dictada en virtud de demanda
promovida por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Impugnación de Actos de la Administración, ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 24-10-2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de León, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' 1º.- Elisa , dni NUM000 , nacida en fecha NUM001 80, está afiliada a la seguridad Social con el número NUM002 , régimen RETA, desde 1 3 2001 a 31 7 2017.

2º.- Trabajaba como colaborador autónomo en la Pola de Gordon, panadería y pastelería CAMINO000 CB.

3º.- Categoría: panadera.

4º.- Base reguladora: desde el inicio a 31 12 2015 cotizó por la base mínima.

Desde 1 1 2016: 1700 euros.

5º.- En enero de 2015 fue diagnosticada de alergia a harinas de cereal.

6º.- Elisa inició incapacidad transitoria el día 3 7 17 por enfermedad profesional, diagnostico: asma extrínseca con exacerbación (aguda).

7º.- Fue dada de alta con propuesta de incapacidad permanente en 10-7-2017.

8º.- Se inició expediente de incapacidad permanente NUM003 - en fecha 19 7 17, a instancia de la mutua Fremap.

9º.- En fecha 14 8 17, Elisa padecía las siguientes dolencias significativas: rinoconjuntivitis y asma por alergia a harinas de cereal. Sensibilidad débil a perro. Acné rosácea.

10º.- Como consecuencia de ello presentaba las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: crisis de: rinoconjuntivitis y asma positividad a harinas de cereales.

11º.- En 14 8 17 el dictamen EVI propuso al INSS la calificación de Elisa como incapacitado/a permanente total derivad de enfermedad profesional.

12º- La Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de fecha 18 8 17 le reconoció prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, base reguladora 1700, porcentaje 55%, a cargo de FREMAP, fecha efectos 11-7- 2017.

13º.- En 24 8 17 EVI rectificó: por enfermedad común.

14º.- Fue interpuesta reclamación previa por la Mutua, alegando que la trabajadora estaba de alta desde 1 3 2001 en fabricación de pan, sin cobertura de contingencias profesionales, hasta 1 1 2016 y con base mínima de cotización hasta 31 12 2015; y que a partir de enero de 2916 elevó la base a 1700 € y que ya estaba diagnosticada de rinoconjuntivitis y asma por alergias a harinas de cereal desde 19 1 2015 y que desde 14 11 2014 había ya indicios de esa patología. Alegó fraude de ley.

Subsidiariamente solicitaba el reparto de responsabilidad entre la mutua y el INSS. Impugnaba también la base reguladora, debiendo ser la base mínima d 2017 (893,10 €).

15º.- La reclamación previa de la mutual fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 25 10 17. No entra en si hubo o no hubo fraude, remitiéndose a expediente posterior.

16º.- Se tramitó expediente sancionador 2018/69. Con fecha 26 3 18 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de León levantó Acta de Infracción número NUM004 a Elisa NUM000 en el que se recoge una infracción prevista en artículos 26,1 de la LISOS en relación con los artículos 194,2, 3, 195,1, 3, 4 y 5, 196,2, 197,1, 2 y 3, 200, 318 TR LSSS. Esta infracción se tipifica como muy grave ( artículo 26,1 de la LISOS) (actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que le correspondan).

17º.- La Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de fecha 6 9 2018 la sanciona con perdida de pensión de incapacidad permanente por 6 meses.

18º.- Fue interpuesta reclamación previa desestimada en fecha 1 10 2018.

19º.- También se tramitó expediente de revisión de incapacidad de oficio motivada por el acta de infracción.

20º.- Se dictó resolución de 19 10 18 modificando la contingencia y la base reguladora.

21º.- Fue interpuesta reclamación previa, desestimada en fecha 8 11 2018.

22º.- También se tramitó expediente de prestaciones indebidas.'

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Elisa , no fue impugnado.

Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de LEÓN se desestima la demanda de DOÑA Elisa , en la que solicitaba que se declarase que no había actuado fraudulentamente para lucrar la incapacidad permanente total y anulación de la sanción impuesta de suspensión de prestación de incapacidad permanente total durante seis meses. Frente a dicha sentencia desestimatoria se alza la demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente la supresión del 'hecho probado 13º'.

Se razona por la recurrente que la supresión procede dado que carece de sentido insertar tal ordinal, toda vez que no es cierto que el cambio de criterio del EVI fuera en fecha 24-08-17, sino que, como recoge el juzgador en el hecho probado 20.º, dicho cambio fue motivado por el acta de infracción y fue realizado en fecha 19-10-2018.

Añade que, si nos atenemos al orden cronológico de los acontecimientos, lo relatado en el hecho 13.º viene recogido en el hecho número 20 y que, siendo así, no hay motivo para repetirlo en dos fechas diferentes.

El Magistrado de instancia nos dice en el fundamento de derecho primero de dónde obtiene cada uno de los hechos probados. En el caso del ordinal 13.º, se apoya en el folio 65 del expediente administrativo. Pues bien, comprobado este folio vemos que efectivamente existe una resolución en la que se califica la incapacidad permanente total como derivada de enfermedad común, cualquiera que sea el motivo de dicha calificación, pero también es cierto que parece que existe un error en la fecha de la propuesta, pues en la misma no consta '24 de agosto de 2017', sino ' 24 de agosto de 2018 ' y dice que modifica la propuesta de 11 de agosto de 2017. Por tanto, la Sala admite como única modificación la de dar por reproducido lo obrante al folio 65 del expediente administrativo en el relato fáctico.

Por otro lado, cabe contestar a la recurrente que el hecho probado 20.º se destina a reflejar la existencia de una resolución de 19 de octubre de 2018 y el 13.º, como hemos visto, se refiere a otra resolución, con lo que no se aprecia la repetición que se denuncia en el recurso. Tampoco se precisa la trascendencia de dicha omisión.

La segunda modificación interesada se refiere al 'hecho probado 16' y se propone la redacción alternativa siguiente: ' La Mutua Fremap presenta, con los mismos motivos que la Reclamación Previa presentada ante el INSS en fecha y que fue desestimada, denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en 26-03-2018 se levanta Acta de Infracción número NUM004 a Elisa , con D.N.I. NUM000 , en la que se recoge una infracción prevista en artículos 26,1 de la LISOS en relación con los artículos 194,2 , 3 , y 5 , 196,2 , y 3 , 200 , 318 TR LSSS . Esta infracción se tipifica como muy grave ( artículo 26,1 de la LISOS ) (actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que le correspondan), ya que la trabajadora no justifica razones para el incremento de las bases de cotización'.

Se apoya la recurrente en el acta de infracción, ' Pag. digital 222 y 223, del Expediente Administrativo' y 'Pag.

digital 24 y 24 de su ramo de prueba, apartado 33 del Expte. Digital'.

Se rechaza, por intrascendente. No se dice cuál es la trascendencia de dicha modificación a la hora de resolver la censura jurídica, máxime cuando en el ordinal 16.º se hace referencia al Acta de infracción y podemos darlo por reproducido.

La última revisión se refiere al 'hecho probado 17º' y se propone la redacción alternativa siguiente: 'La Dirección Provincial del INSS, cambia el criterio sostenido en la desestimación de la reclamación previa presentada por Fremap en fecha 25-10-2017, y ahora amparándose en el acta de infracción, dicta una nueva Resolución de fecha 6-09-2018, y la sanciona a la actora con pérdida de la pensión de incapacidad permanente por 6 meses, y modifica el carácter de la contingencia de la IPT reconocida, pasándola de Profesional a Común, con la modificación de bases reguladoras correspondiente.' Se ampara la recurrente en la 'Pag. digital 230 y 231, del Expediente Administrativo' y 'Pag. digital 35 a 37 de su prueba, apartado 33 del Expediente Digital', y la finalidad es que con la redacción propuesta se detalle mejor el alcance de acción sancionadora.

Se rechaza esta modificación, dado que lo que pretende la recurrente es hacer una nueva redacción de este hecho probado como considera que sería más claro, pero no expresa cuál es la trascendencia de la misma.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 37 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y de los artículos 26.1 y 47.1c) de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social (RDL 5/200, de 4 de agosto).

Comienza la recurrente haciendo un resumen cronológico de lo ocurrido, en relación a la aparición y diagnóstico de la alergia padecida, y en él se realizan unas afirmaciones que no tienen soporte fáctico -salvo la baja médica de 3 de julio 2017-, por lo que solo se va a valorar lo reflejado en el relato fáctico.

Pues bien, refiere la recurrente que en un principio el INSS le concedió la incapacidad permanente total por contingencia profesional y desestima las alegaciones formuladas por la Mutua sobre el incremento de bases de cotización. Dice que, posteriormente, la Mutua FREMAP presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo con los mismos argumentos que planteó ante la Entidad Gestora y que estos son acogidos con una apreciación que califica la recurrente de subjetiva y carente de fundamento terminando por sancionar a la actora. Critica que es entonces cuando el INSS, a la vista del Acta de Infracción, cambia de criterio en contra de lo recogido en la resolución que desestima la reclamación previa de FREMAP. Considera la recurrente que la carga de la prueba del fraude le corresponde a quien lo alega y no a ella, destacando que la Inspectora hace constar en el acta de infracción que 'la trabajadora no justifica el incremento de bases', lo que interpreta la recurrente como una inversión de la carga de la prueba, es decir, como no se puede probar que ha actuado de forma fraudulenta, se le exige a ella que justifique el motivo por el que solicita el incremento de bases, valorada inicialmente por la propia administración. Denuncia, además, que la actuación de la administración vulnera el decreto de cotización del RETA, donde en 2015 se podían pedir los cambios de bases de cotización 2 veces al año, antes del 31 de marzo, con efectos 1 de julio siguiente, y antes del 30 de septiembre con efectos de 1 de enero siguiente. Critica además que se le admitiera la subida de las cotizaciones que vino percibiendo la Mutua sin objeción alguna y que las bases mínimas que le otorga el INSS en la Resolución de 22 de octubre de 2018 son de más de 1.400 € mensuales (folio digital 257 y 262 del expediente administrativo) y por ello no entiende que sea correcto que se diga que pretende lucrar la prestación con un incremento del 95% de la base de cotización, pues las que el INSS le atribuye son de más de 1.400.- €, y hasta los 1.700.- € que solicitó la actora supone un incremento de poco más del 20%.

El recurso va a ser desestimado. Lo primero que denuncia la recurrente es que el INSS en un principio desestimó las alegaciones de la Mutua y después las acoge calificando la incapacidad permanente total como derivada de enfermedad común. Pues bien, eso fue así porque después del rechazo de las alegaciones de la Mutua, el INSS es conocedor de una actuación de la Inspección de Trabajo en la que se termina apreciando una actuación fraudulenta de la actora a la hora de aumentar su base de cotización. Por tanto, existe un elemento nuevo que provoca un cambio de criterio en la Entidad Gestora, lo cual no debe parecer extraño.

En segundo lugar, respecto a lo alegado sobre la ' inversión de la carga de la prueba' en relación al fraude apreciado por la Inspección de trabajo, cabe decir que esta Sala no considera que esto se haya producido, pues la Inspección de Trabajo parte de unos hechos como son tener diagnosticada en enero de 2015 una enfermedad consistente en alergia a harinas de cereal y una posterior subida de cotizaciones de forma importante, como se razonará a continuación, sin que exista el más mínimo dato de por qué la actora elevó su base de cotización del RETA. Todo eso lleva a la Inspección a concluir que no está justificado tal aumento, valorando la cercanía en el tiempo desde que el mismo se produce, la baja médica y el reconocimiento posterior de una incapacidad permanente total por una dolencia que ya conocía cuando decidió la actora aumentar su base de cotización. Esto es, valorados todos los hechos y no constando una mínima explicación lógica de la actora respecto a la subida de las cotizaciones, la Inspección de trabajo concluye que la subida es fraudulenta pues estaba encaminada a aumentar la base reguladora de la incapacidad permanente que se le podría reconocer, lo que no equivale a la inversión de la carga de la prueba a criterio de esta Sala. Es cierto que el aumento de la base de cotización está permitida legalmente, pero aquí lo que se dicute es si se hizo con la intención de aumentar una próxima base reguladora derivada de incapacidad permanente. En cuanto a que se le haya permitido el aumento de las cotizaciones por la demandada, también es cierto, pero eso no impide que se pueda analizar las circunstancias y procedencia del mismo una vez producidos hechos posteriores al referido aumento, como ocurrió aquí cuando se le reconoció la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. Por último, cabe decir respecto al mayor o menor incremento de las bases de cotización que en el hecho probado cuarto, no impugnado, se recoge que la actora hasta el 31 de diciembre cotizó por la base mínima. En el 2015 la base de cotización mínima del RETA era de 884'40 euros, con lo que la de 1.700 euros asciende aproximadamente al 95% que dice la Inspección de Trabajo, con lo que es un dato importante a la hora de resolver sobre la existencia de fraude. En definitiva, ha de mantenerse el criterio seguido por el Magistrado de instancia, debiendo confirmar el fallo de instancia.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' 1º.- Elisa , dni NUM000 , nacida en fecha NUM001 80, está afiliada a la seguridad Social con el número NUM002 , régimen RETA, desde 1 3 2001 a 31 7 2017.

2º.- Trabajaba como colaborador autónomo en la Pola de Gordon, panadería y pastelería CAMINO000 CB.

3º.- Categoría: panadera.

4º.- Base reguladora: desde el inicio a 31 12 2015 cotizó por la base mínima.

Desde 1 1 2016: 1700 euros.

5º.- En enero de 2015 fue diagnosticada de alergia a harinas de cereal.

6º.- Elisa inició incapacidad transitoria el día 3 7 17 por enfermedad profesional, diagnostico: asma extrínseca con exacerbación (aguda).

7º.- Fue dada de alta con propuesta de incapacidad permanente en 10-7-2017.

8º.- Se inició expediente de incapacidad permanente NUM003 - en fecha 19 7 17, a instancia de la mutua Fremap.

9º.- En fecha 14 8 17, Elisa padecía las siguientes dolencias significativas: rinoconjuntivitis y asma por alergia a harinas de cereal. Sensibilidad débil a perro. Acné rosácea.

10º.- Como consecuencia de ello presentaba las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: crisis de: rinoconjuntivitis y asma positividad a harinas de cereales.

11º.- En 14 8 17 el dictamen EVI propuso al INSS la calificación de Elisa como incapacitado/a permanente total derivad de enfermedad profesional.

12º- La Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de fecha 18 8 17 le reconoció prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, base reguladora 1700, porcentaje 55%, a cargo de FREMAP, fecha efectos 11-7- 2017.

13º.- En 24 8 17 EVI rectificó: por enfermedad común.

14º.- Fue interpuesta reclamación previa por la Mutua, alegando que la trabajadora estaba de alta desde 1 3 2001 en fabricación de pan, sin cobertura de contingencias profesionales, hasta 1 1 2016 y con base mínima de cotización hasta 31 12 2015; y que a partir de enero de 2916 elevó la base a 1700 € y que ya estaba diagnosticada de rinoconjuntivitis y asma por alergias a harinas de cereal desde 19 1 2015 y que desde 14 11 2014 había ya indicios de esa patología. Alegó fraude de ley.

Subsidiariamente solicitaba el reparto de responsabilidad entre la mutua y el INSS. Impugnaba también la base reguladora, debiendo ser la base mínima d 2017 (893,10 €).

15º.- La reclamación previa de la mutual fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 25 10 17. No entra en si hubo o no hubo fraude, remitiéndose a expediente posterior.

16º.- Se tramitó expediente sancionador 2018/69. Con fecha 26 3 18 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de León levantó Acta de Infracción número NUM004 a Elisa NUM000 en el que se recoge una infracción prevista en artículos 26,1 de la LISOS en relación con los artículos 194,2, 3, 195,1, 3, 4 y 5, 196,2, 197,1, 2 y 3, 200, 318 TR LSSS. Esta infracción se tipifica como muy grave ( artículo 26,1 de la LISOS) (actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que le correspondan).

17º.- La Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de fecha 6 9 2018 la sanciona con perdida de pensión de incapacidad permanente por 6 meses.

18º.- Fue interpuesta reclamación previa desestimada en fecha 1 10 2018.

19º.- También se tramitó expediente de revisión de incapacidad de oficio motivada por el acta de infracción.

20º.- Se dictó resolución de 19 10 18 modificando la contingencia y la base reguladora.

21º.- Fue interpuesta reclamación previa, desestimada en fecha 8 11 2018.

22º.- También se tramitó expediente de prestaciones indebidas.'

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Elisa , no fue impugnado.

Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de LEÓN se desestima la demanda de DOÑA Elisa , en la que solicitaba que se declarase que no había actuado fraudulentamente para lucrar la incapacidad permanente total y anulación de la sanción impuesta de suspensión de prestación de incapacidad permanente total durante seis meses. Frente a dicha sentencia desestimatoria se alza la demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente la supresión del 'hecho probado 13º'.

Se razona por la recurrente que la supresión procede dado que carece de sentido insertar tal ordinal, toda vez que no es cierto que el cambio de criterio del EVI fuera en fecha 24-08-17, sino que, como recoge el juzgador en el hecho probado 20.º, dicho cambio fue motivado por el acta de infracción y fue realizado en fecha 19-10-2018.

Añade que, si nos atenemos al orden cronológico de los acontecimientos, lo relatado en el hecho 13.º viene recogido en el hecho número 20 y que, siendo así, no hay motivo para repetirlo en dos fechas diferentes.

El Magistrado de instancia nos dice en el fundamento de derecho primero de dónde obtiene cada uno de los hechos probados. En el caso del ordinal 13.º, se apoya en el folio 65 del expediente administrativo. Pues bien, comprobado este folio vemos que efectivamente existe una resolución en la que se califica la incapacidad permanente total como derivada de enfermedad común, cualquiera que sea el motivo de dicha calificación, pero también es cierto que parece que existe un error en la fecha de la propuesta, pues en la misma no consta '24 de agosto de 2017', sino ' 24 de agosto de 2018 ' y dice que modifica la propuesta de 11 de agosto de 2017. Por tanto, la Sala admite como única modificación la de dar por reproducido lo obrante al folio 65 del expediente administrativo en el relato fáctico.

Por otro lado, cabe contestar a la recurrente que el hecho probado 20.º se destina a reflejar la existencia de una resolución de 19 de octubre de 2018 y el 13.º, como hemos visto, se refiere a otra resolución, con lo que no se aprecia la repetición que se denuncia en el recurso. Tampoco se precisa la trascendencia de dicha omisión.

La segunda modificación interesada se refiere al 'hecho probado 16' y se propone la redacción alternativa siguiente: ' La Mutua Fremap presenta, con los mismos motivos que la Reclamación Previa presentada ante el INSS en fecha y que fue desestimada, denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en 26-03-2018 se levanta Acta de Infracción número NUM004 a Elisa , con D.N.I. NUM000 , en la que se recoge una infracción prevista en artículos 26,1 de la LISOS en relación con los artículos 194,2 , 3 , y 5 , 196,2 , y 3 , 200 , 318 TR LSSS . Esta infracción se tipifica como muy grave ( artículo 26,1 de la LISOS ) (actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que le correspondan), ya que la trabajadora no justifica razones para el incremento de las bases de cotización'.

Se apoya la recurrente en el acta de infracción, ' Pag. digital 222 y 223, del Expediente Administrativo' y 'Pag.

digital 24 y 24 de su ramo de prueba, apartado 33 del Expte. Digital'.

Se rechaza, por intrascendente. No se dice cuál es la trascendencia de dicha modificación a la hora de resolver la censura jurídica, máxime cuando en el ordinal 16.º se hace referencia al Acta de infracción y podemos darlo por reproducido.

La última revisión se refiere al 'hecho probado 17º' y se propone la redacción alternativa siguiente: 'La Dirección Provincial del INSS, cambia el criterio sostenido en la desestimación de la reclamación previa presentada por Fremap en fecha 25-10-2017, y ahora amparándose en el acta de infracción, dicta una nueva Resolución de fecha 6-09-2018, y la sanciona a la actora con pérdida de la pensión de incapacidad permanente por 6 meses, y modifica el carácter de la contingencia de la IPT reconocida, pasándola de Profesional a Común, con la modificación de bases reguladoras correspondiente.' Se ampara la recurrente en la 'Pag. digital 230 y 231, del Expediente Administrativo' y 'Pag. digital 35 a 37 de su prueba, apartado 33 del Expediente Digital', y la finalidad es que con la redacción propuesta se detalle mejor el alcance de acción sancionadora.

Se rechaza esta modificación, dado que lo que pretende la recurrente es hacer una nueva redacción de este hecho probado como considera que sería más claro, pero no expresa cuál es la trascendencia de la misma.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 37 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y de los artículos 26.1 y 47.1c) de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social (RDL 5/200, de 4 de agosto).

Comienza la recurrente haciendo un resumen cronológico de lo ocurrido, en relación a la aparición y diagnóstico de la alergia padecida, y en él se realizan unas afirmaciones que no tienen soporte fáctico -salvo la baja médica de 3 de julio 2017-, por lo que solo se va a valorar lo reflejado en el relato fáctico.

Pues bien, refiere la recurrente que en un principio el INSS le concedió la incapacidad permanente total por contingencia profesional y desestima las alegaciones formuladas por la Mutua sobre el incremento de bases de cotización. Dice que, posteriormente, la Mutua FREMAP presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo con los mismos argumentos que planteó ante la Entidad Gestora y que estos son acogidos con una apreciación que califica la recurrente de subjetiva y carente de fundamento terminando por sancionar a la actora. Critica que es entonces cuando el INSS, a la vista del Acta de Infracción, cambia de criterio en contra de lo recogido en la resolución que desestima la reclamación previa de FREMAP. Considera la recurrente que la carga de la prueba del fraude le corresponde a quien lo alega y no a ella, destacando que la Inspectora hace constar en el acta de infracción que 'la trabajadora no justifica el incremento de bases', lo que interpreta la recurrente como una inversión de la carga de la prueba, es decir, como no se puede probar que ha actuado de forma fraudulenta, se le exige a ella que justifique el motivo por el que solicita el incremento de bases, valorada inicialmente por la propia administración. Denuncia, además, que la actuación de la administración vulnera el decreto de cotización del RETA, donde en 2015 se podían pedir los cambios de bases de cotización 2 veces al año, antes del 31 de marzo, con efectos 1 de julio siguiente, y antes del 30 de septiembre con efectos de 1 de enero siguiente. Critica además que se le admitiera la subida de las cotizaciones que vino percibiendo la Mutua sin objeción alguna y que las bases mínimas que le otorga el INSS en la Resolución de 22 de octubre de 2018 son de más de 1.400 € mensuales (folio digital 257 y 262 del expediente administrativo) y por ello no entiende que sea correcto que se diga que pretende lucrar la prestación con un incremento del 95% de la base de cotización, pues las que el INSS le atribuye son de más de 1.400.- €, y hasta los 1.700.- € que solicitó la actora supone un incremento de poco más del 20%.

El recurso va a ser desestimado. Lo primero que denuncia la recurrente es que el INSS en un principio desestimó las alegaciones de la Mutua y después las acoge calificando la incapacidad permanente total como derivada de enfermedad común. Pues bien, eso fue así porque después del rechazo de las alegaciones de la Mutua, el INSS es conocedor de una actuación de la Inspección de Trabajo en la que se termina apreciando una actuación fraudulenta de la actora a la hora de aumentar su base de cotización. Por tanto, existe un elemento nuevo que provoca un cambio de criterio en la Entidad Gestora, lo cual no debe parecer extraño.

En segundo lugar, respecto a lo alegado sobre la ' inversión de la carga de la prueba' en relación al fraude apreciado por la Inspección de trabajo, cabe decir que esta Sala no considera que esto se haya producido, pues la Inspección de Trabajo parte de unos hechos como son tener diagnosticada en enero de 2015 una enfermedad consistente en alergia a harinas de cereal y una posterior subida de cotizaciones de forma importante, como se razonará a continuación, sin que exista el más mínimo dato de por qué la actora elevó su base de cotización del RETA. Todo eso lleva a la Inspección a concluir que no está justificado tal aumento, valorando la cercanía en el tiempo desde que el mismo se produce, la baja médica y el reconocimiento posterior de una incapacidad permanente total por una dolencia que ya conocía cuando decidió la actora aumentar su base de cotización. Esto es, valorados todos los hechos y no constando una mínima explicación lógica de la actora respecto a la subida de las cotizaciones, la Inspección de trabajo concluye que la subida es fraudulenta pues estaba encaminada a aumentar la base reguladora de la incapacidad permanente que se le podría reconocer, lo que no equivale a la inversión de la carga de la prueba a criterio de esta Sala. Es cierto que el aumento de la base de cotización está permitida legalmente, pero aquí lo que se dicute es si se hizo con la intención de aumentar una próxima base reguladora derivada de incapacidad permanente. En cuanto a que se le haya permitido el aumento de las cotizaciones por la demandada, también es cierto, pero eso no impide que se pueda analizar las circunstancias y procedencia del mismo una vez producidos hechos posteriores al referido aumento, como ocurrió aquí cuando se le reconoció la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. Por último, cabe decir respecto al mayor o menor incremento de las bases de cotización que en el hecho probado cuarto, no impugnado, se recoge que la actora hasta el 31 de diciembre cotizó por la base mínima. En el 2015 la base de cotización mínima del RETA era de 884'40 euros, con lo que la de 1.700 euros asciende aproximadamente al 95% que dice la Inspección de Trabajo, con lo que es un dato importante a la hora de resolver sobre la existencia de fraude. En definitiva, ha de mantenerse el criterio seguido por el Magistrado de instancia, debiendo confirmar el fallo de instancia.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DOÑA Elisa contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social Número 2 de LEÓN (autos 820/2018), en virtud de demanda promovida por la recurrente sobre Impugnación de Actos de la Administración contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0311 20 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.