Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00804/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2017 0001546
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000312 /2018 M
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000539 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carlos José
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO BECARES GUERRA
PROCURADOR: CRISTOBAL PARDO TORON
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AUTOBUSES URBANOS DE LEON S.A.U.
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALBERTO ROYO GOMEZ
Rec. núm. 312/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce
En Valladolid a siete de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 312 de 2018 interpuesto por D. Carlos José contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Dos de León (autos 539/17) de fecha 26 de diciembre de 2017 dictada en virtud
de demanda promovida por dicho actor contra AUTOBUSES URBANOS DE LEON, S.A.U., sobre DESPIDO,
ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de León demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 1º.- El trabajador Carlos José , mayor de edad, DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa AUTOBUSES URBANOS DE LEON SA, (CIF - A24024218).dedicada a la actividad de transporte, 2º.- Antigüedad: desde 3 de junio de 2003 3º.- Categoría profesional: Conductor/Perceptor 4º.- Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto mensual de 2.063,20 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias 5º.- Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de Vilecha, León 6º.- Modalidad del contrato: indefinido 7º.- Duración del contrato: indefinido 8º.- Jornada completa 9º.- Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: estaba en situación de IT desde 20 de enero de 2017 10º-. Fecha del despido: 25 de mayo de 2017, con efectos a fecha 26 de mayo de 2017 11º.- Forma del despido: escrito, carta de despido No se acompañó finiquito 12º.- Causas invocadas para el mismo, en su caso, en resumen: transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Fecha de los hechos: 20, 21, 22 y 28 de febrero y 1 de marzo El 20 de febrero, durante la mañana, se le vio conducir su vehículo particular, en varias ocasiones, entre las que se encuentra el acudir al centro Comercial Carrefour, y, posteriormente, al salir del mismo, se le vio cargar con unas bolsas, llegando a su domicilio sobre las 11:50 h., y volviendo a cargar las bolsas desde el coche hasta su vivienda.

El 21 de febrero, durante la mañana, se le vio salir de su domicilio y entrar en el local de la actividad de instalaciones eléctricas, con otras dos personas, y salir del mismo con una caja de cartón en su mano izquierda, cerrando con llave la puerta del local. Posteriormente, sobre las 11:45 h. , Vd. sale de su domicilio, se sube a su vehículo particular, lo conduce hasta estacionar en el parking de una empresa denominada 'Cadielsa, distribuidores de material eléctrico', sale de la misma con algunos objetos, los introduce en su vehículo, y emprende la marcha conduciendo el mismo de regreso a su domicilio. A las 16:17 h. Vd. sale de su domicilio, sube en su vehículo y conduce hasta la Virgen del Camino, CALLE000 , n°. NUM001 , aparcando allí el mismo, llama a un timbre y se introduce en el portal. Hay que decir, y cuestión importante, es que allí también estaba aparcada la furgoneta de su empresa, marca Volkswagen, modelo Caddy y matrícula .... PVT , y en la que se puede ver el rótulo del nombre de su empresa 'Electricidad Ml AL', así como los logotipos y los números de teléfono NUM002 y NUM003 , siendo uno de éstos, el primero, el de Vd. y que tiene la empresa en su base de datos. También se observa que hay un operario de esta empresa vestido con mono azul y en el que está rotulado el nombre de la empresa 'MI AL', el cual, en varias ocasiones, baja a por material y herramientas a la furgoneta antedicha, entre otras cosas, coge una escalera metálica de tijera que se encuentra ubicada en la baca de la furgoneta. A las 19:30 h. se observa como el empleado con el mono azul y Vd. salen de ese domicilio y se suben a sus respectivos vehículos, emprendiendo la marcha, después de realizar el trabajo correspondiente, efectuando, probablemente, una instalación o reparación eléctrica.

El día 22 de febrero, por la mañana, se le ve a Vd. saliendo de su domicilio y conduciendo su vehículo particular.

El día 28 de febrero, se le ve a Vd., después de salir de las instalaciones de la Mutua 'Fremap', conducir su vehículo particular hasta estacionarlo en la CALLE001 n°. NUM004 - NUM005 , en el lateral de una empresa denominada 'IFS, Iluminación Futura Sostenible', siendo éste un almacén profesional de iluminación, entrando en las instalaciones de esta empresa. Sobre las 10:11 h. Vd. sale de dicho almacén portando una bolsa, con la compañía de un trabajador de su empresa portando una caja de cartón, colocando toda la mercancía adquirida en su vehículo particular, subiendo a éste y conduciendo el mismo hasta su domicilio.

El día 1 de marzo, durante la mañana, se le ve realizar varias gestiones conduciendo su vehículo particular, entre otras, acudiendo otra vez a la empresa 'IFS, Iluminación Futura Sostenible', entrando en el establecimiento y saliendo con una bolsa de material. También acude a la empresa 'Cadielsa, distribuidores de material eléctrico', saliendo de ésta a las 11:20 h. y emprendiendo la marcha conduciendo su vehículo particular hasta su domicilio. A las 16:00 h. Vd. vuelve a salir de su domicilio y emprende la marcha, conduciendo su vehículo particular, hasta las instalaciones de la empresa denominada 'Tradesa', empresa dedicada a la comercialización de productos de saneamiento y calefacción. Minutos después emprende la marcha y estaciona su vehículo en la entrada de unos talleres denominados 'Bécares Motor, Taller de automóviles', ubicados en la Avenida Virgen de los Imposibles n°. 204, en Villacedré, de León. A estos talleres llega también el hombre que trabaja con Vd. en la empresa de electricidad, conduciendo la furgoneta de la misma, marca Volkswagen, matrícula .... PVT . A lo largo de toda la tarde, entre las 16:10 h. y las 19:43 h., se les ve a Vd. y a su ayudante, claramente, realizando una instalación eléctrica en este taller, concretamente, están instalando unas luminarias en la zona de oficinas de dicho taller, y se les ve saliendo a ambos, varias veces, a la furgoneta y a su vehículo particular a por material y herramientas, concretamente, Vd. sacó de su propio vehículo las luminarias y los tubos fluorescentes que se iban a instalar. Sobre las 19:43 h., una vez terminado el trabajo, cada uno se sube a su vehículo y emprenden la marcha.

13º .- Hechos acreditados en relación con dichas causas: Al menos 5 días conducía vehículos y en algunos cargaba bolsas El 21 de febrero compró material eléctrico y estuvo en un domicilio en la Virgen del Camino, CALLE000 , n°. NUM001 desde después de las 16:17 a las 19:30 h El día 1 de marzo compró material eléctrico y estuvo trabajando en 'Bécares Motor, Taller de automóviles', ubicados en la Avenida Virgen de los Imposibles n°. 204, en Villacedré, entre las 16:10 h. y las 19:43 h., realizando una instalación eléctrica en este taller, concretamente instalando unas luminarias en la zona de oficinas de dicho taller, sacó de su propio vehículo las luminarias y los tubos fluorescentes que se iban a instalar.

14º.- El/a trabajador/a no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, consta esta sindicado/a.

15º.- Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: en 23/08/17 le reconocieron IP Total.

16º.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 26/05/17 se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta en fecha 12/06/17 concluyendo la misma con el resultado de sin efecto.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO . - Recurre en suplicación el actor frente la sentencia de instancia que declara procedente el despidodisciplinario con que fuera sancionado por AUTOBUSES URBANOS DE LEÓN SAU con efectos de 27 de mayo de 2017 desestimando su demanda en la que postulaba se calificase como nulo o improcedente, con sus efectos legales.

Pronunciamiento que el Juzgador a quo sustenta en la conducta del mismo de conducir su vehículo particular y cargar bolsas , comprar material eléctrico y estar tres horas por la tarde en un domicilio que no era el suyo y en un taller estando de baja por incapacidadtemporal , considerando que esa conducta constituye el incumplimiento previsto en el art. 54- 2 -d) del Estatuto de los Trabajadores .

Y que aquel combate por la triple vía del art. 191 a) b ) y c) de la ley procesal laboral , instando la reposición de las actuaciones , la revisión de los hechos que declara probados, y denunciando interpretación errónea de aquel precepto del estatuto laboral en relación con la jurisprudencia que identifica, interesando únicamente ya en sede de suplicación la declaración de improcedencia del despido .

El recurso ha sido impugnado por la mercantil demandada.



SEGUNDO.- Se formula el primer motivo al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS y se interesa la reposición de los autos al momento de cometerse infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión , alegando que no debió admitirse la prueba del detective mas es lo cierto no se concreta qué norma de procedimiento se vulneró y en qué modo le produjo indefensión pues la misma se llevó a cabo en espacio público sin que se razone en qué modo resultó afectada la intimidad o el honor del recurrente , por lo que tal motivo no puede tener favorable acogida .



TERCERO.- El segundo motivo , ya con amparo en la letra b) del art 193 de la LRJS , interesa adición al hecho probado noveno de un segundo párrafo que establece un contenido valorativo que no puede ser incluído como hecho con el documento que se cita a efectos de la revisión pues en el mismo se contiene lo que el trabajador refiere y otros padecimientos aparte del que se pretende reflejar de modo que no cabe concluir como en el hecho se postula que la causa de la baja fuera la que se indica en la redacción que se pretende y es sabido que para que tenga éxito la revisión de los documentos o pericias que se invocan ha de ponerse de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, o idoneidad.

Se interesa en segundo lugar la adición de un párrafo al HP decimoquinto con cita del dictamen propuesta del EVI al doc.

'Conforme al dictamen propuesta del EVI de fecha 17/07/2017,las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor y que determinan la declaración de IPT para la profesión habitual del conductor de autobuses, son las siguientes: limitación del raquis cervical con pérdida de fuerza, intensidad y migrañas, y limitación BA codo izquierdo a la fexo estinxión' (sic) y nada impide su adición al querer la inclusión para que conste para qué profesión tiene tal grado de incapacidad y las limitaciones orgánicas y funcionales pues el dictamen propuesta del EVI que cita corrobora efectivamente que la profesión para la que se le ha reconocido la IPT es la de conductor de autobuses por los problemas en raquis , pérdida de fuerza , intensidad y migrañas y limitación del codo , por lo que tal adición ha de tener favorable acogida Por lo que atañe a la adición que se pretende en tercer lugar con cita de los folios 10 y 11 del doc 72 del siguiente texto : 'el actor, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, asistió a al curso de formación CAP (certificad de aptitud profesional) continua, el cual tuvo lugar del 13/03/17 a 24/03/2017 y con una duración de 35 horas' es requisito jurisprudencialmente exigido que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta y el hecho a que alude si bien no afectará al contenido del fallo como indica el recurrido en su escrito puede tener eficacia en otra instancia que valore la posibilidad de ciertas actividades y es un hecho contrastado por el documento que se cita la realización del curso que se indica en el período de baja por IT.

Se interesa igualmente con cita del folio 12 del documento con nº 72 se introduzca un nuevo apartado de hechos probados con el nº 18 con contenido siguiente : 'Los trabajos de electricidad realizados en la CALLE000 nº NUM001 de la Virgen del Camino el día 21 de febrero, así como los trabajos de electricidad realizados en el Taller 'Becares Motor' de Villacedré en fecha 1 de marzo, fueron facturados por D. Anibal , a D. Carlos José ' Al respecto se ha de indicar que los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos la documentación citada resulta la adición que se pretende en cuanto a la facturación por persona distinta del recurrente , lo que es de interés en relación con el contenido del escrito de impugnación en cuanto a la imputación de la realización de trabajo por cuenta ajena o propia , ya que la colaboración con familiar en tareas no supone la habitualidad que exige el trabajo productivo a tales efectos.



CUARTO.- Con el tercer motivo- y el cuarto en el que reitera su argumentación - del recurso dirigido a la censura jurídica que ampara el art 193. C) , invocando infracción de los arts 54 y 56 del ET y sostiene que la conducta que se tiene por probada no tiene entidad para fundar un despidodisciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Y ciertamente comparte la Sala tal criterio. No toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, sea susceptible de retrasar la curación o ponga de manifiesto la capacidad para trabajar ( SSTS 29 de enero 1987 , 24 de julio de 1990 o 19 de abril de 1991 , entre otras). Y ni lo uno ni lo otro se acredita aquí; ni hay constancia de que el trabajador con argucias se mantuviera indebidamente en situación de incapacidad temporal, en la que se le mantenía pues a la fecha del juicio como en el decimoquinto hecho probado consta estaba en situación de incapacidad permanente No hay prueba médica que acredite que la mera conducción de su vehículo particular o cargar bolsas de la compra afecte a la evolución del proceso sin que quepa pretender que el trabajador de baja guarde reposo absoluto. Por otro lado que estuviera en el lugar donde se realizaban tareas de electricidad no supone que él mismo efectuara los trabajos pues bien se indica en la carta que iba acompañado por otra persona , y lo que se tiene por probado es que durante la situación de baja conducía su vehículo particular con regularidad y que en dos ocasiones compró material eléctrico y permanecía en un domicilio y en un taller unas tres horas comprobándose como compró material eléctrico en dos ocasiones y sacó de su vehículo el mismo , pues bien, a más de que la situación de baja la inició en 20 de enero de 2017 y no se concreten más conductas que las de conducir su vehículo particular , ir a la compra y acudir a un domicilio y a un taller para presumiblemente realizar un trabajo de electricidad , con permanencia tres horas por la tarde en que se comprobaron también aquellas circunstancias dichas, no es lo mismo desde luego trabajar como conductor de autobús , que requiere una actividad física continuada, con permanencia en el vehículo durante la jornada de trabajo que conducir el propio coche , sin que conste por demás con qué asiduidad, y hacer la compra cargando las bolsas así como comprar material eléctrico e ir una casa y un taller , aún colaborando en alguna medida durante varias horas, ni cabe inferir sin más que resultara contraindicado con la prescripción facultativa, para la rigidez de raquis y limitación de movilidad de codo que al cabo dio lugar al reconocimiento de la IPT para su profesión de conductos de autobús . No consta pues actividad susceptible de perjudicar las lesiones lo que por demás exigiría una exposición significativamente continuada y exigente, ni por otro lado que estas sean simuladas , pues lo cierto es que el trabajo de conductor de autobuses tiene unas exigencias de permanencia y movilidad que no tiene la conducción del vehículo particular en cuanto al período de duración, la tensión por la responsabilidad del transporte de viajeros ni las exigencias de capacidad de maniobra por el uso de un vehículo de transporte público grande como es un autobús . Tampoco se acredita, con la adición fáctica en último lugar admitida , la realización de trabajo por cuenta propia o ajena de forma habitual sino la colaboración ocasional en ciertas tareas, para los que está capacitado como lo está para la asistencia al curso que se indica en la adición que se indica en el anterior motivo del recurso.

En definitiva, aunque evidentemente tal comportamiento no parece desde luego el más aconsejable , no se acreditan sin embargo circunstancias que permitan cualificarlo como trasgresor de la buena fe contractual, ni tiene encaje por ende en el art 54. 2 .d del estatuto laboral, por lo que la sanción extintiva impuesta es injustificada. En consecuencia, el despido litigioso debió calificarse, exart 55.3 y 4 ET , como improcedente, lo que determina el éxito del recurso, declaración de improcedencia que conlleva, según el art. 56 ET , la condena del empresario a optar en plazo legal (5 días desde la notificación de la sentencia) entre readmitir al trabajador o indemnizarle a razón de 45 días hasta febrero de 2012 y 33 desde entonces de su salario por cada año de servicio, lo que supone 38.646,84 euros , en el concreto caso del actor y salvo error u omisión , teniendo en cuenta un salario mensual de 2.063,20 euros , incluida la prorrata de extras (diario de 67,83 euros, 2.063,20 x12 :365) y una antigüedad de 13 años y once meses , bien entendido que si la situación de Incapacidad Permanente es definitiva la condena será a la cantidad indicada.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Carlos José contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 León , recaída en autos num. 639/2017 , seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a AUTOBUSES URBANOS DE LEÓN, SAU sobre Despido , revocamos la misma y declaramos improcedente el despido con que aquel fue sancionado el 26 DE MAYO DE 2017 condenando a la demandada a que le indemnice con 38.646,84 euros dada la declaración de IPT , en cuyo caso la condenamos a su abono.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 312/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.