Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00811/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2010 0404891

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000323 /2012 JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000871 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VALLADOLID

Recurrente/s:Emilio , ESCAYOLAS ALTOMAR S.L.

Abogado/a:DIONISIO LUIS MARTIN CASADO, ANA PATRICIA ALONSO DE LA ROSA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Emilio , ESCAYOLAS ALTOMAR S.L. , INSS Y T.G.S.S. , VALDECORSA 98 S.L.

Abogado/a:DIONISIO LUIS MARTIN CASADO, ANA PATRICIA ALONSO DE LA ROSA , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Iltmos. Sres.: Rec. 323/2012

Dª. Carmen Escuadra Bueno

Presidente en funciones

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a dos de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 323/2012, interpuesto por DON Emilio y la empresa ESCAYOLAS ALTOMAR, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valladolid, de fecha 27 de Junio de 2.011 , (Autos núm. 871/2010 - acumulados los autos nº. 906/2010 del Juzgado de lo Social nº Uno de Valladolid -), dictada a virtud de demanda promovida por la empresa ESCAYOLAS ALTAMAR, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Emilio y VALDECORSA 98, S.L., sobre RECARGO PRESTACIONES.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2010 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valladolid demanda formulada por la parte actora (Escayolas Altomar, S.L.), en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Con fecha 6 de octubre de 2010 se presentó demanda por D. Emilio , repartida al Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid. Admitidas a trámite ambas demandas fueron acumuladas y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referidas demandas.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:' PRIMERO.- D. Emilio , mayor de edad, con nº de afiliación a la Seguridad social NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa ESCAYOLAS ALTOMAR, S.L., dedicada a la actividad de la construcción, el 10.07.2007, con la categoría profesional de Oficial 1ª. Escayolista.- SEGUNDO.- El 21.04.2009 el trabajador d. José Luios, que se encontraba prestando servicios para la empresa anteriormente indicada, junto con otros dos compañeros Oficiales de 1ª, en una obra de construcción de un edificio de viviendas, locales, garajes y trasteros, en la Urbanización La Flecha, Arroyo de la encomienda (Valladolid), promovida por VALDECORSA 98, S.L.,. que contrató su ejecución con ESCAYOLAS ALTAMAR, S.L., procedieron conjuntamente a montar una plataforma a base de un entramado mixto de tableros de encofrado y chapas metálicas, apoyados sobre cuerpos de andamio metálico de tipo tradicional, para utilizarla en la colocación de la escayola del t4echo de la zona común de la planta baja junto al patio del edificio de viviendas. Cuanto D. Emilio se encontraba sobre una chapa metálica de andamio tradicional de unos 30 cm. De ancha por 3,5 m. de larga, de pronto se doblaron los ganchos de uno de los extremos de la chapa, al romperse los puntos de soldadura, cediendo y cayendo D. Emilio al suelo desde una altura de 2,5 m., resultando como consecuencia con lesiones e iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'fractura de tobillo neom-cerrada'.- TERCERO.- D. Jesús Luis , hijo del dueño de ESCAYOLAS ALTAMAR, S.L. y que deba las instrucciones a D. Emilio y a sus dos compañeros de trabajo, poseía Diploma de Nivel Básico de Prevención de riesgos en el Sector de la Construcción (carga lectiva de 60 horas).- CUARTO.- Por la Inspección de trabajo y Seguridad social se extendió el Acta de Infracción número NUM001 , en relación con el accidente de trabajo que nos ocupa, obrante en el expediente administrativo unida a las actuaciones y que se da por reproducida (folios 106 vuelto a 110 vuelto), en la que tras calificar la conducta de la empresa ESCAYOLAS ALTAMAR, S.L. como constitutiva de dos infracciones graves, se propone las sanciones, apreciadas en su grado mínimo, de 2.046 € por cada uno, con responsabilidad solidaria de VALDECORSA 98, S.L., propuesta de sanción confirmada por Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, Delegación Territorial de Valladolid, Junta de Castilla y León, de 20.07.2010, cuya firmeza no consta.- QUINTO.- Iniciadas actuaciones administrativas en materia de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad social, previo trámite de audiencia a las partes (en que ESCAYOLAS ALTAMAR, S.L. realizó alegaciones indicando que debía aportarse el historial clínico completo del trabajador, a lo que se accedió por el INSS, al considerar que 'consta en el expediente documentación e información para poder efectuar, en su día, la propuesta de resolución correspondiente' -folios 82 a 83 vuelto de las actuaciones), por la Dirección Provincial de Valladolid del Instituto Nacional de la Seguridad social se dictó el 28.06.2010 Resolución en materia de recargo de prestaciones en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador D. Emilio en fecha 21.04.2009 y se impuso a la empresa demandante, solidariamente con la codemandada VALDECORSA 98, S.L., un recargo del 30% sobre las prestaciones de incapacidad temporal derivada del indicado accidente de trabajo, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad social que se pudieran reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo.- SEXTO.- La anterior Resolución fue notificada a ESCAYOLAS ALTAMAR, S.L. el 12.07.2010, e interpuso reclamación previa el 01.09.2010, desestimada por Resolución de 06.09.2010, al haber sido formulada fuera de plazo.- Asimismo, interpuesta reclamación previa por el trabajador demandante, fue desestimada el 23.08.2010.-'.-

TERCERO.-Interpuestos recursos de Suplicación contra dicha sentencia por D. Emilio y por la empresa Escayolas Altomar, S.L., fueron impugnados de contrario, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid que desestimó las demandas interpuestas por la empresa ESCAYOLAS ALTOMAR, S.L. y por el trabajador DON Emilio , se alzan ambos -a la vez demandante y demandado- interponiendo sendos recursos de suplicación.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el análisis del interpuesto por el trabajador demandante. En el primer motivo, cubierto procesalmente por la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el referido recurrente solicita de la Sala la adición al hecho probado segundo del siguiente texto:

'Desde el 21/04/2009 y hasta el 26/04/2011 en que el I.N.S.S. aceptando la propuesta del E.V.I. le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual por padecer el siguiente cuadro residual:

Fractura conminuta de pilón tibial derecho y fractura de extremidad distal de tibia izquierda reintervenida por desarrollo de pseudoartrosis.

En las diligencias penales abiertas como consecuencia del accidente de trabajo por elJuzgado de Instrucción Nº 6 de Valladolid, D.P. nº 3.048/2009-C y con fecha 02/05/2011se emite el alta forense del actor concretando los periodos de hospitalización, días impeditivos, secuelas y limitaciones con la correspondiente valoración conforme a Tabla VI del Decreto Legislativo 8/04.'.

Estos datos cuya inclusión pretende el Letrado del trabajador se contienen en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el informe del E.V.I. y en el informe de alta forense de lesiones, que aquél incorporó a los autos junto con el escrito de interposición del recurso. Desde el punto de vista formal, es procedente admitir tales documentos porque son posteriores a la fecha de celebración del juicio ( artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Y, asimismo, materialmente, resulta adecuado aceptar la redacción que propone el trabajador demandante porque la misma figura en los mencionados documentos y porque la empresa no discute ni la calificación final de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo sufrido por aquél en abril de 2009, ni tampoco las secuelas que refiere el médico forense.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso lo dedica el trabajador demandante al examen de las normas sustantivas y de jurisprudencia que, en su opinión, no han sido tenidas en cuenta por el Juzgado de instancia.

A)En primer lugar, denuncia el Letrado del Sr. Emilio la infracción por no aplicación o interpretación errónea del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Argumenta el recurrente que a la empresa Escayolas Altomar, S.L. se le notificó la resolución que impugna el 12 de julio de 2010 e interpuso la reclamación previa el 1 de septiembre siguiente, con lo que es obvio que dicha reclamación fue extemporánea y, por consiguiente, así debió declararlo el Juzgador de instancia.

La reclamación previa es un evidente privilegio de la administración que obstaculiza y demora el libre acceso jurisdiccional y responde a la finalidad de ofrecer al ente público privilegiado un conocimiento anticipado de la pretensión que el interesado haya decidido interponer frente al mismo.En palabras del Tribunal Constitucional (sentencias 60/1989, de 16 de marzo ; 217/1991 de 14 de noviembre ; 70/1992, de 11 de mayo y 355/1993 de 29 de noviembre ) la reclamación previatiene como objetivos fundamentales, por un lado, poner en conocimiento del organismo correspondiente el contenido y los fundamentos de la pretensión, y, por otro, darle la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando el uso de mecanismos jurisdiccionales. Esta finalidad, en principio exorbitante, aunque legítima de la administración (también afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 9 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1991 y 24 de marzo de 2004 ) es conciliable en el proceso laboral con el derecho del litigante a que se le conceda un plazo para la subsanación de su falta o de su defectuosa formulación, de modo que, de una parte, el obstáculo del acceso a la jurisdicción que su implantación supone deberá guardar una notoria proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables; y de otra, el privilegio se justifica cuando la Administración trata, con la diligencia exigible, de evitar el planteamiento litigioso ante los Tribunales. Asimismo, el obstáculo del acceso a la jurisdicción debe guardar una proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables, y debe ser coherente con el significado meramente procedimiental del requisito de procedibilidad'incluso en supuestos en los cuales, desde la perspectiva constitucional, resultaba procedente la concesión de un nuevo plazo para formular la reclamación'( sentencias del Tribunal Constitucional 12/2003, de 28 de enero , y 16/1999, de 22 de febrero ); y el retraso circunstancial en la reclamación se define como una mera irregularidad formal o vicio de escasa importancia, excusable cuando es debido a causa objetiva no imputable a la parte o a un error o equivocación no malicioso, respecto de los que debe favorecerse la subsanación ( sentencia del Tribunal Constitucional 65/1993, de 1 de marzo ).

En este caso no se discute la realidad del retraso en el que ha incurrido la empresa Escayolas Altomar, S.L. en la interposición de la reclamación previa, pero la Sala entiende que no es motivo suficiente para desestimar la demanda en los términos planteados por la parte recurrente. Por un lado, como se afirma en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, el retraso se debió a la errónea consideración como inhábil del mes de agosto; y por otro, la Administración demandada no ha sufrido indefensión alguna, en cuanto que ha podido defenderse oponiéndose con todos los medios a las pretensiones de la referida empresa. A mayor abundamiento, tratándose de una cuestión procesal -tal naturaleza tiene el precepto infringido- nos hallaríamos propiamente ante un motivo que debió ampararse en la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y no en la letra c) del mismo precepto.

B)En el apartado segundo del motivo el Letrado del demandante alega que la sentencia de instancia infringe por interpretación errónea el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que el porcentaje del recargo debió incrementarse hasta el 50% o, al menos, el 40%, basándose en la gravedad de la falta y en otros factores cuales son la edad del accidentado, el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de la contingencia profesional y la ausencia de una conducta imprudente en su actuación.

Para fijar el porcentaje adecuado del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad hay que atender a un criterio, que la Sala (entre otras, en sentencias de 18 de marzo de 2008, rec. 200/08 , 10 de diciembre de 2008, rec. 1560/08 , 28 de enero de 2009, rec. 1846/08 , 18 de febrero de 2009, rec. 96/09 , 2 de febrero de 2011, rec. 99/11 , 23 de diciembre de 2011, rec. 1.689/11 y 8 de febrero de 2012, rec. 2.071/11 ) viene considerando adecuado: el de la gravedad de la falta. Podría acudirse a otros criterios atenuantes o agravantes, pero la Sala considera que hay que atender a la gravedad de la falta teniendo a la vista el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . En este precepto se regula el conjunto de criterios de graduación de la sanción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales. Ahí aparecen recogidos varios conceptos, como son la peligrosidad de las actividades, la gravedad de los daños, el número de trabajadores afectados, las medidas de seguridad individuales y colectivas adoptadas por el empresario, etc. Una serie de circunstancias que el Juez de instancia, y también la Sala, debe tener en cuenta ( sentencia de 11 de septiembre de 2006, rec. 1382/06 ). Aunque la apreciación de la gravedad le corresponde al Magistrado de instancia, el recargo se puede modificar en suplicación, siempre y cuando el que imponga el Juez no guarde la debida relación proporcional con la gravedad de la falta ( sentencia de 30 de enero de 2004, rec. 2504/03 ). En este caso concreto, se plantea por el trabajador recurrente la desproporción del recargo entendiendo que debe incrementarse hasta el 50% (con carácter principal) o hasta el 40% (subsidiariamente). La Sala acepta la pretensión subsidiaria, esto es, el aumento hasta el 40% del porcentaje de recargo por varias razones: porque en el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo se califica la conducta de la empresa como constitutiva de dos faltas graves; porque la empleadora se dedica a una actividad potencialmente peligrosa; por el número de trabajadores afectados (los tres que estaban en el andamio aunque aparentemente solo el Sr. Emilio sufrió lesiones); y, por último, por las consecuencias del accidente de trabajo que han determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente total de don Emilio para la profesión habitual de Oficial de 1ª escayolista.

Así pues, procede estimar la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto por el trabajador demandante.

CUARTO.-Antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso desarrollados por la Letrada de la empresa Escayolas Altomar, S.L. en su escrito de interposición, es menester que resolvamos las dos consideraciones previas que plantea el Letrado del trabajador y que, en su opinión, podrían conllevar la inadmisibilidad del recurso.

A)La primera de ellas se refiere a la interposición de la reclamación previa fuera de plazo. Como esta es una cuestión ya resuelta en el anterior fundamento de derecho, no tenemos más que remitirnos al mismo; con la advertencia, en todo caso, de que esta no es una causa de inadmisibilidad del recurso sino, en su caso, de estimación del mismo en los términos planteados por la representación letrada del trabajador accidentado en su escrito de interposición.

B)La segunda consideración no ha sido resuelta previamente por lo que tendremos que analizarla en este momento.

En cuanto al depósito, consta en los autos (folio 386) el resguardo bancario correspondiente, por lo que la empresa ha cumplido con la carga que le impone el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral de consignar como depósito la cantidad de 150 € para interponer el recurso de suplicación. De no haberlo hecho la consecuencia no sería la inadmisión del recurso sino la concesión del plazo de hasta cinco días que para la subsanación de ese defecto formal establece el artículo 193.3 del texto procesal laboral.

Respecto a la consignación de la cantidad objeto de condena, debemos partir de que el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional no tiene la naturaleza de prestación de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 ), por lo que, en principio, no hay que aplicarle el artículo 192 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino lo dispuesto en el artículo 228 del mismo cuerpo legal , conforme al cual todo aquel que recurra en suplicación la sentencia que le hubiera condenado al pago de una cantidad está obligado, salvo que goce de beneficio de justicia gratuita, a consignar la condena que se le hubiere impuesto. Pues bien, el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid no contiene ninguna condena a la empresa al abono de una cantidad o de una prestación, sino la confirmación de un recargo del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con lo que la sentencia es verdaderamente desestimatoria; cuestión distinta sería que la sentencia de instancia hubiese impuesto por primera vez el recargo, lo que no es el caso. Por tanto, la empresa no ha de consignar cantidad alguna como requisito para interponer el recurso de suplicación, sin perjuicio de que la institución competente de la Seguridad Social le exija en su momento por la vía administrativa adecuada el pago de la que corresponda al recargo impuesto (en este mismo sentido, entre otros, auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2006, rec. 106/2006 ).

QUINTO.-En el escrito de interposición la Letrada de la empresa Escayolas Altomar, S.L. desarrolla tres motivos de recurso, todos ellos amparados procesalmente en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero de ellos la referida recurrente alega que no se tiene en cuenta en la sentencia el artículo 5 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , existiendo defectos procedimentales graves en la tramitación que hacen nulo el expediente administrativo al causarle indefensión, ya que tras las alegaciones y proposición de prueba la entidad gestora no se pronunció expresamente sobre las mismas.

La Sala considera que no se ha producido tal infracción que, en su caso y como dice el trabajador recurrido, debería hacerse valer por la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto implicaría la retroacción del procedimiento administrativo, lo cual, por cierto, no se solicita en el suplico. Y entendemos que no se ha producido la infracción denunciada porque como señala el Magistrado en la letra a) del fundamento de derecho tercero, el Instituto Nacional de la Seguridad Social se pronunció expresamente sobre la proposición de prueba realizada por la empresa ahora recurrente, no accediendo a la misma al considerar que constaba en el expediente documentación e información para poder efectuar, en su día, la propuesta de resolución correspondiente. En todo caso, la recurrente debería haber justificado en qué se le causó una verdadera indefensión desde el momento en que no ha discutido ni la realidad del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Emilio , ni las diversas intervenciones quirúrgicas que éste ha sufrido, ni, por último, el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual como consecuencia de las secuelas derivadas del mismo.

SEXTO.-En el motivo segundo la recurrente argumenta que la sentencia de instancia infringe el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto el recargo de prestaciones requiere la constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención exigible en la actividad laboral, así como la culpabilidad de la empresa y todo ello con el tamiz de una interpretación restrictiva dado su aspecto sancionador.

Seguidamente, señala la recurrente las circunstancias de las que la Administración extrae la culpabilidad que le achaca. Es conveniente que recordemos en este punto que en el recurso de suplicación se impugna la sentencia del Juzgado de instancia y no directamente la resolución administrativa de que aquélla trae causa; aunque hemos de analizar tales circunstancias porque el Magistrado del Juzgado de Valladolid coincide con la entidad gestora en que la causa fundamental del accidente de trabajo fue la falta de formación de los trabajadores en la supervisión de los componentes del andamio tubular y su adecuado montaje; y, añadida a ésta la falta de medios de protección adecuados en los trabajos de montaje de la plataforma, al realizarlos los trabajadores subidos sobre la misma sin ninguna protección frente al riesgo de caída a distinto nivel de más de 2 metros (fundamento de derecho sexto). A la primera de las causas se refiere la recurrente señalando que los trabajadores tenían la formación suficiente y que el propio trabajador afectado llevaba cinco años montando y desmontando andamios, además de haber hecho un curso. Estas circunstancias no las encontramos en los hechos probados. En el tercero de ellos podemos leer que don Jesús Luis , hijo del dueño de la empresa Escayolas Altomar, S.L., que daba las instrucciones al accidentado y a sus compañeros, poseía Diploma de Nivel Básico de Prevención de Riesgos en el Sector de la Construcción, con una carga lectiva de 60 horas; sin embargo, ni en ese hecho probado ni en ningún otro se constata que don Emilio y sus compañeros hubiesen recibido algún tipo de formación o instrucción respecto al montaje de andamios; esto es, el hecho de que otro empleado tuviese reconocido un nivel básico en la prevención no significa que los demás trabajadores de la empresa fuesen partícipes de sus conocimientos o hubiesen recibido sus instrucciones respecto a la concreta tarea que estaban desempeñando del montaje de los andamios. De lo que tampoco tenemos conocimiento alguno por los hechos probados es de que el Sr. Emilio llevase un número determinado de años montando y desmontando andamios y de que hubiese hecho un curso, por lo que no podemos darlo por acreditado ni, por tanto, atribuirle ninguna trascendencia a la hora de eliminar el recargo impuesto a las empresas.

La segunda circunstancia a la que se refiere la empresa recurrente es ala no adopción de las medidas de prevención correctas. Niega en este punto la recurrente la relación de causalidad habida cuenta de que el material utilizado (chapa de andamio) era propiedad de la empresa Valdecorsa 98, S.L., tratándose de un caso fortuito porque la formación y experiencia del trabajador en la labor desempeñada no hubiera impedido la rotura ni el accidente. Al igual que sucedía con las circunstancias expuestas en el párrafo anterior, tampoco de estas nos dan noticia los hechos probados; esto es, desconocemos quién era la propietaria del material, circunstancia que, por otra parte, resulta indiferente ya que de la salud y de la seguridad de sus trabajadores había de ocuparse la hoy recurrente, con independencia de quién fuera el propietario del material que aquéllos utilizasen, atendiendo a la obligación general que a todos los empleadores les impone el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Consideramos, por otro lado, que en ningún caso se puede calificar como caso fortuito la rotura de las soldaduras, la cual podía haberse evitado si el responsable de la seguridad de los trabajadores las hubiese inspeccionado antes de permitir a éstos su utilización. Por ello, la circunstancia de la rotura no rompe la relación de causalidad entre el accidente sufrido por don Emilio y la infracción de las medidas de seguridad por parte de la empresa, la cual, por otro lado, no tenía instalados otros medios de protección colectiva o individual que hubiesen podido evitar la caída y las graves consecuencias que la misma tuvo para el accidentado.

Por último, poco cabe argumentar ante la alegación que hace la empresa recurrente respecto a la inexistencia de relación de causalidad entre el accidente y el resultado de las lesiones que presenta el trabajador, si tenemos en cuenta que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le ha reconocido una incapacidad permanente total derivada de tal accidente laboral, tal como consta en la resolución administrativa incorporada con el escrito de interposición del propio trabajador y que, incluso, acepta la empresa en el motivo primero del suyo.

SÉPTIMO.-El tercero y último de los motivos del recurso de los formulados por la empresa gira en torno al artículo 2.8 del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto , alegando la empresa a este respecto que no puede ser responsable de ninguna deficiencia de comprobación de material ajeno.

Dejando de lado el hecho trascendental que no estamos en un procedimiento sancionador sino en uno de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, hemos de remitirnos a lo que ya dijimos anteriormente respecto a que no ha quedado probado que el material utilizado por los trabajadores accidentados para montar el andamio fuese propiedad de la empresa Valdecorsa 98, S.L., a la obligación de la recurrente de velar por la salud de sus trabajadores y, por último, a la inexistencia del caso fortuito en la rotura de una de las chapas que formaban parte del andamio.

Así pues, también este último motivo de recurso habrá de ser rechazado.

Por lo expuesto, y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOSla pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación deDON Emilio, contra la sentencia de 27 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid en los autos número 871/10, seguidos sobreRECARGO DE PRESTACIONESa instancia del indicado recurrente contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy las empresasESCAYOLAS ALTOMAR, S.L. y VALDECORSA 98, S.L.y, en consecuencia, revocando la mencionada sentencia, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por el indicado recurrente y fijamos en el 40% el porcentaje del recargo de prestaciones. Al mismo tiempo,DESESTIMAMOSel recurso interpuesto contra la misma sentencia por la representación letrada de la empresaESCAYOLAS ALTOMAR, S.L.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir por dicha empresa, a la que condenamos a que abone al Letrado del trabajador recurrido la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 323-12 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.