Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00522/2015
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983413204-208
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2012 0002896
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000349 /2015 R.L.
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000960 /2012
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ELENA RODRIGUEZ GORGOJO
RECURRIDO/S D/ña: Roman , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: EMILIO OVIEDO PERRINO, SERV. JUR. DELEG. PROV. VALLADOLID INSS, TGSS,
IMSERSO, INGESA E ISM
PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Rec. 349/2015
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veinticinco de Marzo de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 349 de 2.015, interpuesto por AYUNTAMIENTO VEGAS DE
CONDADO contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº TRES de LEON (Autos:960/12) de fecha 3 de

Septiembre de 2014, en demanda promovida por referido Entidad demandante y recurrente contra EL
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Y Roman sobre RECARGO DE PRESTACIONES, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio
López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de Octubre de 2012, se presentó en el Juzgado de lo Social de LEON Número TRES, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'
PRIMERO.- El demandante, D Roman , mayor de edad, prestó servicios para el AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO desde 29-7-2009 hasta 28-1-2010, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de Convergencia 2009 para servicios comunitarios, públicos y tareas de interés social en el municipio', y su ocupación era la de peón de obras públicas y mantenimiento de carreteras. El AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO contrató el 5-12-2008 con el trabajador autónomo D Arsenio , albañil de profesión, las obras de reparación de la cubierta de un inmueble de titularidad municipal en la localidad de Castro del Condado, sito en la calle La Escuela nº7, destinado a consultorio médico, sala de ocio y otros fines de carácter social. El inmueble está situado al lado de un camino estrecho, y tiene un altura de 4 metros por el lado del camino, y de 1,50 metros por el lado opuesto, debido al desnivel del terreno.



SEGUNDO.- El día 30-9-2009, sobre las 16:00 horas, el trabajador demandante se encontraba en la referida obra, por orden del Ayuntamiento, realizando los trabajos de retirada de las tejas que estaban siendo descargadas desde un camión al camino en el que se encuentra el inmueble. El trabajo que realizaba el demandante consistía, en concreto, en retirar las tejas del camino y colocarlas en el alero del tejado, por la parte que tiene una altura de 1,50 metros. El trabajador, junto con otro, sin que conste que se les hubiese dado orden alguna al respecto, subió al tejado y tropezó con un rastrel, lo que provocó que cayese al vacío por el lado que da al camino, con el resultado de lesiones por las que permaneció en situación de incapacidad temporal y fue declarado afecto de incapacidad permanente total.



TERCERO.- El tejado carecía de medidas de protección colectiva, no existía línea de vida alguna, si bien en la fachada frontal se había colocado un andamio tubular hasta una altura de 1,5 metros inferior al borde del alerón. El Ayuntamiento había entregado al trabajador los siguientes elementos de protección individual: botas de seguridad, guantes, chalecos de alta visibilidad y guantes de seguridad. Existían equipos de protección personal pero el trabajador optó por no utilizarlos.



CUARTO.- Por Resolución del INSS de fecha 26-7-2012se estableció:'... Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, procediendo incrementar las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en el 30% con cargo exclusivo a la empresa AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO, por incumplimiento de lo establecido en los arts .........Dado que la disposición, utilización y mantenimiento incorrecto y peligroso tanto del lugar de trabajo como de los equipos de protección dispuestos, así como de la carencia de medidas de protección colectiva frente a riesgos de caída del personal al vacío y la ineficacia de los equipos de protección personal al carecer de puntos sólidos de anclaje, a mayores de la falta de observancia y vigilancia de su uso por parte del trabajador accidentado del adecuado equipo de protección personal. Dicha resolución fue impugnada tanto por el AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO como por el trabajador accidentado, recursos que fueron desestimados por resolución de 17-8-2012.



QUINTO.- Seguidas actuaciones penales por los presentes hechos, Diligencias Previas nº2614/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de León, se dictó resolución de fecha 15-6-2013 (f 314 y ss) cuya parte dispositiva es: 'Continúese la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de los arts 757 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...Se tiene por dirigido el procedimiento y se inculpa al AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO en la persona de su alcalde Sr Moises , al Sr Arsenio ,....un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y siguientes del Código Penal ...'.



SEXTO.- El AYUNTAMIENTO DE VEGAS DEL CONDADO interpuso demanda en fecha 2-10-2012, registrada como Seguridad Social nº960/12 de este Juzgado; y el trabajador accidentado interpuso demanda en fecha 3-10-2012, registrada como Seguridad Social nº976/12 del Juzgado de lo Social nº2 de León, y cuya acumulación a las anteriores se acordó por resolución de 5-3-2013 de este Juzgado.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo han de resolverse las rectificaciones de hechos probados que se plantean en el escrito de impugnación del recurso al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y que deben cumplir lo previsto en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social para los motivos de recurso de dicha índole.

La primera modificación pretende decir en el ordinal segundo que las tareas del trabajador consistían en retirar las tejas del camino y subirlas al tejado. Esta modificación no puede admitirse, primero porque el hecho que consta en el auto del Juzgado de Instrucción que se invoca, aunque hipotéticamente se le diese el carácter de prueba documental o de otra forma se estimase vinculante para el orden jurisdiccional social, lo único que dice es que la tarea consistía en descargar tejas y subirlas al tejado, pero no señala cómo habían de subirse las mismas y si podía hacerse desde el nivel del suelo. Lo cierto es que ello, como veremos, resulta irrelevante, porque ya consta probado que el trabajador tenía que subir las tejas al tejado y lo único que se da por probado es que nadie le había dado una orden de subirse al tejado, pero no que se hubiera planificado mediante los documentos previstos reglamentariamente (estudio y plan de seguridad) cómo debía hacerse y tampoco que se le hubiera impartido alguna instrucción obligándole a hacerlo desde el suelo y prohibiendo que subiera al tejado.

La segunda modificación, relacionada con la anterior, quiere suprimir el inciso que dice que nadie les había dado la orden de subirse al tejado. No puede admitirse dicha modificación porque no se ampara en prueba documental o pericial alguna y, por lo demás, es irrelevante. Como señala el impugnante es un hecho negativo y, por tanto, innecesario. Lo relevante no es que no se les haya dado una orden concreta de subir al tejado, porque si no existe orden ni instrucción alguna ello implica que la empresa deja al arbitrio del trabajador la forma de realizar la tarea encomendada (en este caso subir tejas al tejado), asumiendo con ello lo que son decisiones normales de su trabajo y a los que no se les puede calificar en modo alguno como imprudentes y menos como temerarias. Lo relevante sería que la empresa hubiera cumplido con sus obligaciones, elaborado el estudio de seguridad, evaluado el riesgo de caída de altura y planificado su prevención y, en base a todo lo anterior, que se hubieran tomado las medidas necesarias, incluida la prohibición de no subir al tejado si no era preciso para realizar la tarea. Y esta afirmación de naturaleza positiva es la que no consta y la que, como veremos a continuación, debería constar para poder afirmar que la empresa había cumplido con sus obligaciones preventivas.



SEGUNDO.-El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 10 y 11 y anexo IV del Real Decreto 1627/1997 . No se cuestiona la falta de medidas de seguridad para el trabajo en altura, sino el mismo hecho de que el trabajador tuviera que trabajar en altura. Se dice que el trabajo no exigía subir al tejado desde el que se produjo la caída, sino solamente apilar las tejas en el alero del mismo desde abajo (dado que el alero estaba a 1,5 metros), pero no se acredita que se hubiera dado una instrucción u orden clara al trabajador en el sentido de realizar el trabajo en todo caso desde el suelo (teniendo en cuenta que al ir apilando tejas en el alero a 1,5 metros de altura podría ocurrir que ante cualquier incidencia que exigiera recolocarlas para hacer espacio u otras necesidades se precisara subir al mismo), ni que existiese una delimitación física que impidiese el acceso o señalizase la prohibición. Desarrollándose la obra también en el tejado, como consta en hechos probados y careciendo ésta de medidas de seguridad reglamentarias, si debía evitarse acceder a la zona con riesgo de caída de altura debería haberse indicado expresamente, impartido las instrucciones oportunas, adoptadas medidas de delimitación del acceso y todo ello previamente recogido en la planificación preventiva, nada de lo cual consta que exista o se produjera. No basta por tanto con no haber dado la orden de subir al tejado al trabajador, sino que lo que sería preciso es como mínimo lo contrario, esto es, haber dado la orden de no hacerlo. Por lo tanto esta argumentación de la Administración recurrente no puede acogerse, máxime cuando la concurrencia con la falta de medidas de seguridad de una eventual imprudencia no temeraria por parte del trabajador no evita la imposición del recargo, sino que solamente llevaría a moderar el porcentaje del mismo y en este caso ya se ha impuesto en el mínimo.

Por otra parte se sostiene que el Ayuntamiento no tenía la condición de constructor en la indicada obra, aunque fuese empleador del trabajador que estaba ayudando en la realización de la misma, sino que era mero promotor, habiendo contratado ésta con un trabajador autónomo, como consta en hechos probados. En cuanto promotor no le alcanzaría responsabilidad alguna. Esta argumentación tampoco puede ser acogida por la Sala por la siguiente: a) El Ayuntamiento sí era empleador del trabajador accidentado que estaba colaborando en la obra, por lo cual en relación con el mismo tenía las obligaciones derivadas de la normativa de prevención de riesgos laborales y expresamente las referidas en los números 2 y 3 del artículo 14 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales; b) En cuanto promotor de la obra y no constando que hubiera elaborado o hecho elaborar bajo su responsabilidad un estudio básico de seguridad y salud, había incumplido una obligación básica del promotor de obras de construcción sobre las que pivota el posterior cumplimiento de la obligación de prevención de riesgos laborales ( artículo 4 del Real Decreto 1627/1997 ), dado que se ha omitido la planificación sobre cómo habían de realizarse los trabajos con seguridad, a partir de lo cual podría haberse establecido que el tipo de trabajo en el que se produjo el accidente debía realizarse en todo caso desde el suelo, adoptando las medidas pertinentes.

c) La obra estaba subcontratada con un autónomo y, aparte de los trabajos subcontratados con el mismo, el Ayuntamiento desarrollaba otros trabajos auxiliares en la misma con sus propios trabajadores. El artículo 2.3 del Real Decreto 1627/1997 nos dice que 'cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos a efectos de lo dispuesto en el presente Real Decreto', con la única excepción de aquellos supuestos en los que 'la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda'. Por tanto en dicha obra y en relación con ese trabajador autónomo el Ayuntamiento adquirió la condición de contratista (empresario principal) y no solamente de promotor. A ello ha de añadirse que la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, prohíbe en su artículo 5.2 .e que el trabajador autónomo subcontrate los trabajos a él encomendados ni a otras empresas subcontratistas ni a otros trabajadores autónomos. El Ayuntamiento en definitiva asumía tareas que no estarían incluidas en la subcontratación efectuada y por tanto desarrollaba con trabajadores propios como el accidentado de manera directa la ejecución de la obra, teniendo respecto de estos trabajadores la plenitud de sus obligaciones preventivas como empresario empleador, sin interposición de contrata o subcontrata alguna.

El recurso es desestimado.



TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social Dª María Elena Rodríguez Gorgojo en nombre y representación del Ayuntamiento de Vegas del Condado contra la sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Social número tres de León , en los autos acumulados 960/2012 y 976/2012. Se imponen al Ayuntamiento de Vegas del Condado las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0349 15 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.