Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01209/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000538
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000370 /2018 V
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Amador
ABOGADO/A: FRANCISCO LLAMAS CHICOTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE BENAVENTE AYUNTAMIENTO DE BENAVENTE
ABOGADO/A: MARIA CONSUELO TURIÑO GOMEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª Raquel Vicente Andrés/
En Valladolid a 29 de junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 370/2018, interpuesto por D. Amador contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº Uno de Zamora, de fecha 29 de diciembre de 2.017 , (Autos núm. 263/2017), dictada a
virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra AYUNTAMIENTO DE BENAVENTE sobre
RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Raquel Vicente Andrés.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 6 de julio de 2.017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zamora demanda formulada por D. Amador en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO .- El actor, Amador , con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Benavente, en virtud de contrato de interinidad de fecha 09/03/2016, y hasta el 31/05/2017, a jornada completa, con categoría de bombero, y con salario promediado de conforme a convenio de 1.843,52 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Benavente.



SEGUNDO .- Los trabajadores del cuerpo de bomberos del Ayuntamiento de Benavente prestan servicio de guardia, permaneciendo durante dichos periodos de guardia en las instalaciones del Parque de Bomberos, sito en la calle Miguel Delibes de dicha localidad, en el que existen dependencias destinadas a oficinas, gimnasio, una habitación con dos literas, una sala de ocio con un office dotado de vitrocerámica, microondas, frigorífico, y dependencias destinadas a taquillas, duchas y baños.



TERCERO.- Los trabajadores hacen guardias de 24 horas, no laborando el resto de los días de la semana en que no se encuentran prestando tal servicio, permaneciendo el demandante de guardia, durante el periodo a que se refiere su reclamación, los siguientes días: - Año 2016: días 5, 9, 13, 17, 21, 25, 29 de marzo; en abril días 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26 y 30; en mayo días 17, 21, 25, 29; en junio los días 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26, y 30; en julio los días 16, 19, 23, 27 y 31; en agosto los días 6, 16, 22, 24 y 28; en septiembre los días 1, 5, 9, 13, 17, 21, 25, y 29; en octubre los días 4, 8, 12; en noviembre los días 10, 14, 18, 22, 26 y 30; en diciembre los días 3, 7, 11, 15, 19, 23, 27 y 31.

- Año 2017: en enero los días 4, 8, 12, 14, 16, 20; en febrero los días 1, 5, 9, 11, 13, 17, 21 y 25; en marzo días 1, 4, 9, 13, 17, 21, 24, 28; en abril los días 1, 2, 5, 9, 13, 17, 21, 23, 24, 25, 29; en mayo los días 3, 7, 11, 15, y 30.



CUARTO.- Los trabajadores del cuerpo de bomberos del Ayuntamiento de Benavente prestan un servicio de 'retén grúa', para retirada de vehículos, estando en situación de disponibilidad los días asignados a tal fin. Dicho servicio les es retribuido en función de los vehículos efectivamente retirados, en cuantía de 52,94 euros, y en cuantía de 26,47 euros si la salida es anulada. La cantidad mensual resultante se reparte entre todos los trabajadores por igual, bajo el concepto 'disponibilidad'.



QUINTO.- El actor ha estado en situación de disponibilidad para la prestación del servicio referido en el ordinal precedente los siguientes días: - Año 2016: 10, 14, 18, 22, 26 y 30 de marzo; 3, 7, 11, 15, 19, 23, 27 de abril; 16, 20, 24, 28 de mayo; 1, 5, 9, 13, 17, 21, 25 y 29 de junio; 20, 24, 28 de julio; 17, 21, 25, 29 de agosto; 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26, 30 de septiembre; 3, 7, 11, 15, 19, 23, 27, 31 de octubre; 3, 11, 15, 19, 23, 27 de noviembre; 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26, 30 de diciembre.

- Año 2017: 3, 7, 11, 15, 19, 23, 27 y 31 de enero; 4, 8, 12, 16, 20, 24 de 28 de febrero; 8, 16, 29 de marzo; 6, 14, 22, y 30 de abril; 8 y 16 de mayo.



SEXTO.- Los días laborados en festivo se compensan con 17 días de descanso al año, que en el caso del demandante fueron disfrutados en los periodos 16 a 31 de octubre de 2016, 1 de noviembre de 2016, 21 a 22 de mayo de 2017 y 30 a 31 de mayo de 2017.

SÉPTIMO.- Durante su relación laboral, el actor ha disfrutado de vacaciones en los periodos 1 a 15 de mayo de 2016 y 1 a 15 de agosto de 2016; y de asuntos particulares los días 2 a 7 de noviembre de 2016 y 23 a 29 de mayo de 2017.

OCTAVO.- El actor presentó reclamación en solicitud compensación de las horas que consideraba realizadas por encima de la jornada ordinaria, mediante escrito de fecha 29 de abril de 2017, cuyo tenor consta en autos y se da expresa e íntegramente por reproducido. La demanda originadora de la presente litis se presentó el día 06/07/2017.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Amador que fue impugnado por AYUNTAMIENTO DE BENAVENTE , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-. La representación de Amador interpone recurso de suplicación en los autos de PO 263 2017, interesando revisión de hechos probados al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b de la LRJS , a los efectos de modificación del hecho probado cuarto en los siguientes términos: ' Los trabajadores del cuerpo de bomberos del Ayuntamiento de Benavente prestan un servicio de grúa para retirada de vehículos y como retén de bomberos cuando los compañeros estén de servicio (guardia lo precisen estando en situación de disponibilidad los días asignados a tales fines.' Son requisitos para que surta efecto la revisión: ) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas En el caso de autos la revisión no prospera por cuanto, la documental propuesta ya fue objeto de análisis por el juzgador de instancia sin que de la misma se infiera error valorativo .



SEGUNDO. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la LRJS se interesa revisión por infracción del art. 59.2 en relación con el art. 35.1 del ET . Así como arts 34 y 35 del ET , en relación con el art. 16 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Benavente y por infracción del STJCE tres octubre de 2000 Del inalterado relato de hechos probados queda acreditado que el actor prestó servicio por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Benavente por contrato de interinidad de 9 de marzo de 2016 a 31 de mayo de 2017. Prestan los bomberos servicio de guardia permaneciendo durante los periodos de guardia en las instalaciones del parque de bomberos, hacen guardias de 24 horas, no laborando el resto de los días de la semana, permaneciendo el demandante en servicio de guardia los días que se relatan en el hecho probado tercero. Los trabajadores del cuerpo de bomberos prestan un servicio de retén grúa para retirada de vehículos estando en situación de disponibilidad los días a signados a tal fin. Los días laborados en festivo se compensan con 17 días de descanso al año.

En cuanto a la alegación de prescripción el recurrente indica que se debió aducir por la Administración Pública en el expediente administrativo. Por el contrario, en lo que respecta a la prescripción, se trata de un hecho excluyente del derecho que debe ser debidamente introducido en el objeto del pleito por la demandada al contestar la reclamación previa, de forma que si así no lo hace precluye la posibilidad de hacerlo en el acto del juicio. En tal sentido, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de octubre de 2014 (Rº 2195/2013 ), citada por la de 7 de junio de 2017 (Rº 1513/2016 ), y sin que existan razones para modificar el criterio entonces mantenido razonaba que: 'Hemos de recordar la tradicional diferenciación dogmática en tres clases de hechos que pueden ser traídos al proceso por el demandado, al margen de que niegue o matice los aportados por el actor: a. Impeditivos: su concurrencia no permite que nazca la relación procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serían la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio jurídico, o la. existencia de un vicio esencial en su consentimiento.

b. Extintivos: hacen fenecer la relación o la situación jurídica que antes existió; así, la alegación del pago de una deuda, o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 CC .

c. Excluyentes: no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídica que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones de referencia; ejemplo típico es el transcurso del plazo prescriptorio.

Para que el Juez pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que su existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, incluso si no se hubieran alegado de manera expresa. Para apreciar la existencia de hechos excluyentes hace falta, su alegación en la contestación a la reclamación previa o en el expediente administrativo, y su acreditación.

En tales presupuestos doctrinales se sustenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus SSTS 30 abril 2007 RJ 4907 ; 17 abril 2007 RJ 3983 ; 2 marzo 2005 RJ 3401 ; 28 junio 1994 RJ 6319 y en STS de 30 de mayo de 2.007 (RJ 4640).' Y tras exponer y reproducir la argumentación de tales sentencias, concluye que: 'La excepción material de prescripción, típico hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciada, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Si se omitió al resolver en vía administrativa la petición no puede alegarse en el seno del proceso, pues resulta sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa. Con lo cual se pone fin a las dudas surgidas respecto al momento en que debe entenderse opera la congruencia al hacer mención a la reclamación previa y al expediente administrativo respecto de los hechos excluyentes de la pretensión.' En definitiva, debió apreciarse que la invocación de prescripción era una cuestión nueva contraria al artículo 72 de la LRJS . Ahora bien, dicho lo cual, debemos ver si lo expuesto afecta al tenor del fallo. Y partiendo del inalterado relato de hechos probados queda acreditado que el actor la primera y última semana de marzo no prestó servicios de guardia, de modo que el posible exceso de horas en relación con la jornada de 37,5 horas semanales a los efectos de cómputo de exceso de jornada y horas extraordinarios no ha sido acreditado.

Debemos recordar que tal y como se ha indicado en hechos probados se presta el servicio por un lado en modo permanencia de guardia 24 horas ininterrumpidas en el parque de bomberos y por otra en disponibilidad localizado mediante móvil para la prestación del servicio de retén grúa.

La STS/IV de 18 de noviembre de 2016 (rco. 234/2015 ), en relación al tiempo de guardia 'on call', señala que no es tiempo de presencia sino de simple localización a disposición de la empresa exigiendo únicamente un tiempo de respuesta de 50 minutos, que es abonado por la empresa conforme a lo establecido.

En este servicio 'on call' el trabajador tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo de respuesta.

El mismo criterio de diferenciación entre las horas de localización y las horas de trabajo, se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger), -citadas por la STS/IV citada de 27 de enero de 2009 -, en las que 'se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas )'.

Por ello no incurre en infracción normativa la juzgadora cuando establece esta diferenciación y apreciación con base al relato de hechos probados que ha permanecido inalterado, frente a la interpretación más parcial de los artículos que el recurrente reputa infringidos, art. 16 del convenio colectivo de aplicación y doctrina del TJCE, que como se ha indicado no yerra el juzgador de instancia en su aplicación, al diferenciar entre la presencia en el parque y el servicio de disponibilidad. Teniendo en cuenta que los días laborados en festivo se compensan con 17 días adicionales de permiso. Y en este sentido recordamos tal y como es sabido que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por todo lo cual desestimamos la pretensión expuesta en recurso.

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recuro de suplicación formulado por la representación de Amador contra sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Zamora en los autos de PO 263 2017 sobre reclamación de cantidad, confirmando la sentencia sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 370/18 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.