Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01551/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 34120 44 4 2017 0000891
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000392 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Daniela
ABOGADO/A: JOSE LUIS VARILLAS ASENJO
PROCURADOR: CONSTANCIO BURGOS HERVAS
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.: Rec. 392/18-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 392/18, interpuesto por la GERENCIA TERRITORIAL DE
SERVICIOS SOCIALES contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, de fecha 9 de enero
de 2018, recaída en Autos núm. 446/17, seguidos a virtud de demanda promovida por Dª. Daniela contra
precitada recurrente, sobre CANTIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito
López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia demanda formulada por Dª Daniela , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' 1º.- La actora Dª Daniela , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 ha prestado servicios laborales como ayudante de cocina, en el centro de trabajo CAMP 'Ntra. Sra. de la Calle' dependiente de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Palencia- Gerencia de Servicios Sociales- Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, habiéndose firmado entre ambas partes los siguientes contratos: -El 27-10-2005: contrato de trabajo de duración determinada para sustituir a trabajador que accede a la jubilación parcial, con jornada del 85% y efectos del 17-11-2005.

-El 16-11-2009: contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de interinidad, con jornada a tiempo completo para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, hasta su cobertura definitiva o amortización reglamentaria, y efectos del 17-11- 2009.

2º.- La retribución pactada lo fue según lo fijado en el Convenio Colectivo de empresa.

3º.- Mediante escrito de 22-2-2017, el Administrador del CAMP comunicó a la Sra Daniela que finalizaba su relación laboral -iniciada el 17/11/2005- causando baja el 28-2- 2017 por cobertura de la plaza por personal laboral fijo a través de concurso de traslados.

4º.- Con motivo de la terminación de su contrato, a la Sra Daniela no le ha sido abonada cantidad alguna en concepto de indemnización.

5º.- Las retribuciones brutas percibidas por Dª Daniela por sus servicios como ayudante de cocina para la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Palencia desde enero de 2016 han sido las siguientes: 5º.1.- Enero 2016: - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2015 At. Cont. Día normal 222,11€ - ATRASO 2015 Nocturnidad horaria 3,83€ ------------ 1.523,58€ 5º.2.- Febrero 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2016 At. Cont. Día normal 256,40€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 7,75€ ------------ 1.561,79€ 5º.3.- Marzo 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - (R2/16) At. Continuada día normal 128,20€ - (R2/2016) Nocturnidad horaria 3,88€ ------------ 1.429,72€ 5º.4- Abril 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2016 At. Cont. Día normal 128,20€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 6,98€ ------------ 1.432,82€ 5º.5.- Mayo 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - Acuerdo Pago extra 2012 380,57€ - ATRASO 2016 At. Cont. Día normal 96,15€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 5,43€ ---------- 1.779,79€ 5º.6.- Junio 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - Paga extraordinaria junio 1.246,01€ - ATRASO 2016 At. Cont. Día normal 192,30€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 3,88€ ------------ 2.739,83€ 5º.7.- Julio 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - (R6/2016) At. Cont. Día normal 64,10€ - (R6/2016) Nocturnidad horaria 6,20€ ------------ 1.367,94€ 5º.8.- Agosto 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - (R7/16) At. Cont. Día normal 64,10€ - (R7/16) Nocturnidad horaria vac. 4,43€ - (R7/16) At. Continuada normal vac. 107,25€ ------------ 1.473,42€ 5º.9.- Septiembre 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2016 At. Cont. Normal vacac. 28,37€ - ATRASO 2016 At. Continuada día normal 96,15€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 6,98€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria vacac. 1,07€ --------- 1.430,21€ 5º.10.- Octubre 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2016 At. Cont. Día normal 128,20€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 3,88€ ------------ 1.429,72€ 5º.11.- Noviembre 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2016 At. Cont. Día normal 64,10€ - ATRASO 2016 Nocturnidad horaria 7,75€ ------------ 1.369,49€ 5º.12.- Diciembre 2016 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - Paga extraordinaria diciembre 1.246,01€ - (R 11/16) At. Cont. Día normal 128,20€ - (R 11/16) Nocturnidad horaria 3,88€ ------------ 2.675,73€ 5º.13.- Enero 2017 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - (R 12/16) At. Continuada normal vac. 13,93€ - (R 12/16) At. Cont. Día normal 128,20€ - (R 12/16) Nocturnidad horaria 6,98€ - (R 12/16) Nocturnidad horaria vac. 0,54€ ------------ 1.447,29€ 5º.14.- Febrero 2017 - Salario base 881,95€ - Antigüedad 90,12€ - Complemento Específico 106,52€ - Plus de Compet. Funcional 167,42€ - Complemento de Turnicidad 51,63€ - ATRASO 2017 At. Cont. Día normal 160,25€ - ATRASO 2017 Nocturnidad horaria 3,88€ ------------ 1.461,77€ 5º.15.- Marzo 2017 - ATRASO 2017 Paga extraor. Junio 406,16€ - ATRASO 2017 At. Cont. Día normal 160,25€ - ATRASO 2017 Nocturnidad horaria 5,43€ - ATRASO 2017 Liquid. Vacaciones 250,85€ - ATRASO 2017 Liquid. Asuntos particu. 70,46€ ------------ 893,15€

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandada, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Palencia se estima la demanda de la actora, con condena de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales demandada a abonarle la suma de 12.231,65 euros en concepto de indemnización por terminación de su contrato. Frente a dicha resolución se recurre por la Letrada de la Junta, articulando un motivo único de recurso que se ampara en la letra c) del art 193 de la Ley de la Jurisdicción Social LRJS y denuncia infracción del art 49.1.c) y b) ET en relación con el art 15 y 55.7 del mismo cuerpo legal.

Estamos ante una trabajadora que ha prestado servicios como ayudante de cocina para la Gerencia demandada mediante la firma de dos contratos de trabajo -temporales ambos- cuya duración ininterrumpida lo ha sido desde el 17-11-2005 al 28-2-2017) y que a la finalización, con ocasión de la cobertura del puesto de trabajo que ocupaba, del contrato de interinidad último, suscrito el 16-11-2009 (el anterior lo había sido de relevo), no recibió cantidad alguna como indemnización por cese. Lo que se cuestiona es si en tal caso es de aplicación la doctrina dimanante de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14, De Diego, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, esto es, si la indemnización por finalización de contrato temporal debe ser la prevista para la finalización por causa objetiva de un contrato por tiempo indefinido, por encontrarnos en una situación equiparable y ser la diferencia en este punto contraria a la interdicción de discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales contenida en la cláusula cuarta del acuerdo entre los interlocutores sociales en el nivel europeo, que dice que 'por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Se alega por la Administración empleadora recurrente que se han planteado por el Tribunal Supremo nuevas cuestiones prejudiciales sobre la interpretación y aplicación de la Directiva 1999/70/CE que pudieran hacer variar el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esto en principio no sería relevante, puesto que el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial no altera por sí mismo la doctrina jurisprudencial del TJUE, ni constituye un recurso contra la sentencia previa del propio TJUE, de manera que en todo caso habrá de aplicarse la doctrina jurisprudencial que se encuentra vigente en el momento de dictar esta sentencia, sin prejuzgar la posibilidad de su eventual modificación ulterior.

Ahora bien, precisamente esa modificación se ha producido a esta fecha, en virtud de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, en los asuntos C 574/16, Grupo Norte Facility, S.A. contra Genaro , y C- 677/16, Casilda contra Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Por eso en este litigio nos hemos de atener al nuevo criterio que dimana de ambas sentencias, que deben ser objeto de especial lectura y análisis.

Tales sentencias, como puso de manifiesto la Sala en sentencia anterior de 11-6-18, Rec 833-18, resultan clarificadoras de la doctrina de la sentencia De Diego. La indicada sentencia De Diego avanzaba en la línea de la anterior sentencia de 13 de marzo de 2014, en el asunto C-38/13, Nierodzik, fijando el criterio de que a efectos de la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE no solamente el preaviso, sino también la indemnización por extinción del contrato es una 'condición de trabajo' en la que no se puede producir una diferencia de trato no justificada entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores con contrato indefinido. En esa sentencia De Diego se analizaba además de forma harto casuística la situación de la trabajadora implicada en el caso y se llegaba a la conclusión de que su situación como trabajadora interina con muchos años de prestación de servicios en base al mismo contrato en un puesto de trabajo ordinario de la Administración era comparable a la de un trabajador fijo y que la diferencia en la indemnización con respecto a la que se abonaría a un trabajador fijo que fuese despedido por razones objetivas no era compatible con la cláusula cuarta de la citada Directiva 1999/70/CE. La sentencia De Diego no era clara sin embargo a la hora de establecer los criterios que habrían de tomarse en consideración para hacer la comparación entre trabajadores fijos y temporales en lo relativo a las indemnizaciones por despido objetivo, lo que dejaba abiertas varias hipótesis que han sido objeto de pronunciamientos muy diferentes desde la doctrina y los diferentes órganos judiciales. Lógicamente la posibilidad de equiparar las indemnizaciones depende de que se pueda declarar ambas situaciones comparables y para ello se hace necesario en primer lugar determinar qué diferencias existen entre un contrato temporal y un contrato indefinido, para después decidir si tales diferencias justifican un trato desigual en materia indemnizatoria al finalizar la relación laboral. Al respecto se han manejado varias hipótesis sobre las diferencias existentes entre ambos contratos que pudieran justificar la diferencia de trato, de manera que cuando concurran no sería preciso equiparar la indemnización y cuando no concurran tales diferencias sería preciso hacer tal equiparación. A nuestro juicio las hipótesis principales serían las siguientes: a) Una diferencia sustantiva en cuanto a las exigencias formativas en el trabajo, naturaleza del trabajo, tipo de tareas desempeñadas, condiciones laborales, etc., de manera que si estas circunstancias no permiten diferenciar entre trabajador fijo y temporal ambos tienen derecho a la misma indemnización; b) Una diferencia en la forma de producirse la extinción, de manera que en el caso de los contratos temporales se produciría de forma automática por el mero hecho de concurrir la causa, sin intervención de la voluntad empresarial, mientras que en los contratos fijos sería precisa una denuncia del contrato mediante la voluntad unilateral del empresario (Kündigung); c) Una diferencia en cuanto a la predeterminación de la causa extintiva ab initio mediante su incorporación al contrato de trabajo, de manera que en los contratos temporales la causa extintiva aparece ya fijada en el propio contrato, mientras que en el caso de los contratos fijos la causa extintiva no está prefijada ni incorporada al contrato, aunque pueda aparecer a lo largo de la vida laboral y producir la extinción.

d) Una diferencia en cuanto a la precisión exigible en la definición de la causa extintiva, de manera que en los contratos temporales debe ser lo suficientemente precisa para proporcionar certeza sobre el momento en que se producirá la extinción, mientras que en el contrato fijo puede estar definida de forma menos precisa y por referencia a conceptos jurídicos indeterminados, debiendo concretarse en el momento de la extinción en base a una valoración de su razonabilidad o proporcionalidad; e) Una diferencia en cuanto a la naturaleza de la causa extintiva, de manera que en los contratos temporales la misma deba ser objetiva, no inherente a la persona del trabajador, mientras que pueda ser también subjetiva en los contratos fijos, de manera que si en los contratos fijos se contemplan causas objetivas y dan derecho a indemnización, también deba abonarse la misma indemnización en los contratos temporales; f) Una diferencia en la definición y contenido de las causas objetivas que justifican la finalización del contrato temporal y las que justifican el despido por causas objetivas del trabajador fijo (separación legal de las causas extintivas), de manera que si las causas fueran idénticas la indemnización también habría de serlo (por ejemplo, contrato de obra o servicio vinculado a contrata y despido objetivo de trabajador fijo por terminación de contrata).

En alguna sentencia anterior ( sentencia de 22 de enero de 2018 en el recurso de suplicación 2035/2017) esta Sala se inclinó por la última de las opciones, la que hemos señalado como 'f', esto es, por considerar que cuando la misma causa puede dar lugar a una finalización de contrato temporal y a una extinción por causas objetivas la indemnización habría de ser la misma, pero no en otro caso (teoría de la separación legal de las causas).

Sin embargo hemos de corregir expresamente tal criterio, puesto que el mismo, como veremos, es rechazado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias Moreira y Montero, el cual opta por considerar, en primer lugar, que debe aplicarse el criterio 'a', esto es, comprobar si existe o no diferencia sustantiva en cuanto a las exigencias formativas en el trabajo y el tipo de tareas desempeñadas, de manera que pueda diferenciarse entre contrato fijo y temporal en base a las mismas. Si no existe diferencia en ese terreno, debe aplicarse entonces un criterio mixto que suma el 'c' (predeterminación ab initio de la causa extintiva) y el 'd' (precisión en la expresión de la causa que produzca certeza sobre el momento de la extinción), a lo que debe añadirse un último requisito, esto es, que el contrato de trabajo no alcance una duración 'inusualmente larga'.

Esto es así porque el TJUE entiende que la filosofía de la contratación temporal que permite una diferencia de trato indemnizatorio con la contratación fija tiene como elemento nuclear las expectativas legítimas del trabajador. La misma causa objetiva que puede dar lugar a la extinción indemnizada del contrato de trabajo puede contemplarse previamente en el momento de la contratación como causa de temporalidad y de esa forma evitar el pago de la indemnización cuando la misma concurre y provoca la extinción del contrato.

Pero se entiende que la diferencia de trato indemnizatorio, aún así, se encuentra justificada en base a que en tal caso el trabajador temporal ya conoce de antemano que tal extinción se va a producir con un nivel de certeza suficiente y por ello no verá frustradas sus inexistentes expectativas de continuidad en el empleo, mientras que en el caso de los trabajadores fijos, la falta de predeterminación y certeza de la causa extintiva, que viene a alegarse de forma sobrevenida por el empresario a lo largo de la relación laboral, sí produce la frustración de las expectativas de continuidad en el empleo y es dicha frustración de expectativas lo que resulta indemnizable en el caso del despido por causas objetivas.



SEGUNDO.- La interpretación expuesta de las dos sentencias del Tribunal de Justicia europeo de 5 de junio de 2018 se deduce de la lectura de las mismas, de la cual resulta una progresión lógica del razonamiento que vamos a intentar esquematizar, no sin avisar previamente de que el contenido de las dos sentencias no es completamente coincidente, puesto que se aplican a dos supuestos de hecho diferentes (Moreira a un contrato de relevo y Montero a un contrato de interinidad por vacante). Lo que dice el alto tribunal europeo es lo siguiente: a) La cláusula tres del acuerdo anexo a la Directiva define 'trabajador con contrato de duración determinada' como 'el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. Por tanto para que un contrato pueda considerarse temporal es preciso que su finalización esté vinculada a una concreta fecha a un acontecimiento determinado. En ese sentido tanto un contrato de relevo (asunto Moreira Gómez) como un contrato de interinidad por vacante (asunto Montero Mateos) son contratos temporales, el primero porque su finalización está vinculada a 'una fecha concreta' (parágrafo 40 de la sentencia Moreira) y el segundo porque su finalización está vinculada a 'un acontecimiento determinado, a saber, la adjudicación con carácter definitivo a un tercero, tras un proceso selectivo, del puesto' (parágrafo 43 de la sentencia Montero).

b) La prohibición de discriminación entre trabajadores temporales y fijos se aplica a las 'condiciones de trabajo' y a tales efectos deben considerarse como condiciones de trabajo las relativas al despido del trabajador, tales como el preaviso ( sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13) o la indemnización ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego, C 596/14). En ese sentido podemos apuntar que nos parece probable que el concepto de condiciones de trabajo pueda ampliarse a otros requisitos del despido regulados en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (comunicación escrita con expresión de la causa, simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización, consecuencias del incumplimiento de requisitos, etc.).

c) Las situaciones laborales de los contratados temporales en las modalidades de interinidad por vacante o de relevo son comparables a las de los trabajadores fijos, tomando en consideración 'un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales'.

d) Por tanto, si se trata de situaciones comparables, el hecho de que se abone a un trabajador por tiempo indefinido una indemnización de veinte días por año de servicio en caso de sobrevenir una causa objetiva que ponga fin a su contrato y al trabajador temporal se le abone una indemnización inferior o incluso inexistente cuando se produce la causa objetiva predeterminada en su contrato constituye una diferencia de trato entre situaciones comparables.

e) Sin embargo la diferencia de trato no es por sí misma ilícita, en tanto en cuanto un trato diferente puede ser justificado por razones objetivas. Por tanto lo que ha de decidirse es si la diferencia en la indemnización de los trabajadores fijos y temporales en estas situaciones comparables está justificada por razones objetivas.

f) Para determinar si la diferencia de trato está justificada por 'razones objetivas', no basta con que la misma esté prevista por una norma general o abstracta, como una ley o un convenio colectivo, sino que es preciso que esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos , que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes , a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (parágrafos 56 y 57 de la sentencia Montero y 53 y 54 de la sentencia Moreira).

g) La diferencia que justifica la diferente indemnización entre los contratos temporales y los fijos ante la extinción por razones objetivas es que 'las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término' y 'este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato'. Por el contrario la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Por ello la indemnización tiene por finalidad ' compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación '.

h) Por tanto debe diferenciarse entre dos tipos de causas de extinción del contrato. En primer lugar están las causas extintivas prefijadas y conocidas en el momento de la celebración del contrato y que determinan la ruptura de la relación laboral, de manera que en el momento de producirse ésta se acomoda a las previsiones y expectativas razonables que puede tener el trabajador sobre la duración de su empleo. Estas causas, suficientemente determinadas para que el fin del contrato se acomode a lo esperado y previsto, son las propias de la contratación temporal. Frente a ellas están las causas extintivas no expresadas en el momento de la celebración del contrato y que aparecen de forma sobrevenida, produciendo la ruptura del contrato y frustrando las legítimas expectativas de continuidad del trabajador. Estas son causas que pueden afectar tanto a los contratos temporales como a los fijos y, en la medida en que para ambos se prevé la misma indemnización, no existe en ese punto diferencia de trato. En cambio la diferencia de trato indemnizatoria entre causas objetivas previstas ab initio y causas objetivas sobrevenidas tiene una justificación razonable.

i) A partir de ese punto se produce una diferencia sustancial entre ambas sentencias. Mientras que en la sentencia Moreira (contrato de relevo) la diferencia queda justificada, dado que la extinción se produce en una fecha concreta prevista desde el inicio de la contratación, en la sentencia Montero (contrato de interinidad por vacante), la trabajadora 'no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga'. Así, pese a que dicho contrato finalizó por la causa prevista en el momento de su celebración, el órgano judicial que conoce del caso debe 'examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo' (parágrafo 64 de la sentencia Montero).

Resumido así el contenido de la nueva doctrina del TJUE, hemos de analizar su aplicación al caso que nos ocupa.



TERCERO.- Una vez esquematizado el contenido de las dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 esta Sala debe hacer las siguientes observaciones sobre su interpretación y consecuencias que resultan de las mismas: Primera: La condición de trabajador temporal tiene alcance comunitario, de Derecho de la Unión, independientemente de la calificación de Derecho interno, puesto que viene definida en la Directiva 1999/70/ CE, al menos a efectos de aplicación de la misma. Esa definición, propia del Derecho de la Unión, no es necesariamente coincidente con la que se pueda tener en el Derecho interno de cada Estado, pero es la relevante a efectos de aplicar la Directiva 1999/70/CE.

Segunda: Para que un contrato se considere temporal es preciso que en el momento de concertar éste se incorpore al mismo una cláusula extintiva que determine la ruptura de la relación laboral en una fecha concreta o bien, a falta de la misma, en el momento de 'la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. Por tanto para que exista contratación temporal es preciso que la cláusula extintiva esté vinculada a una fecha o a un hecho o acontecimiento determinado, no admitiéndose definiciones del hecho o acontecimiento de naturaleza 'indeterminada'.

Tercera: La forma 'determinada' por excelencia de fijar la extinción del contrato temporal es el uso de una fecha fija. A falta de fecha fija es imprescindible que el hecho o acontecimiento que produce la ruptura de la relación laboral sea 'determinado', esto es, que esté definido de tal manera que permita saber con precisión la causa por la que se producirá la finalización del contrato, de manera que cuando la ruptura del contrato se produzca ello sea conforme con las expectativas que podía tener el trabajador. En la nueva jurisprudencia del TJUE dimanante de las sentencias Moreira y Montero el elemento nuclear y determinante a efectos indemnizatorios es la expectativa del trabajador valorada en el momento de la ruptura del contrato.

Si en el momento de la ruptura del vínculo laboral la apreciación de la causa no es suficiente determinada o resulta sorpresiva, en ese caso la diferencia de trato indemnizatoria no estará justificada.

Cuarta: Esto ocurre en particular cuando la causa de finalización del contrato pactada no permite conocer la fecha en la que la misma se producirá y a esta imprevisibilidad ab initio de la finalización del contrato se añade una duración 'inusualmente larga'.

Quinta: Por ello cuando la causa de finalización consista en una fecha concreta, como ocurre en el caso del contrato de relevo analizado en la sentencia Moreira, la diferencia de trato indemnizatorio está justificada, pero no lo estará si la fecha es imprevisible ab initio y la duración del contrato resulta 'inusualmente larga', porque en tal caso el contrato habrá de considerarse fijo a efectos de aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Sexta: Esta evaluación, dirigida a determinar si está justificada la diferencia de trato indemnizatorio, ha de llevarse a cabo desde el momento de la contratación hasta el momento de finalización de la relación laboral, tomando en consideración si la descripción del acontecimiento o hecho extintivo permite decir que la fecha en que se produciría la extinción es suficientemente precisa y, en caso negativo, si la duración del contrato ha sido 'inusualmente larga'.

Séptima: La consecuencia es que tendría derecho a la indemnización propia del despido por razones objetivas sobrevenidas, al no aparecer causa razonable que justifique la diferencia de trato. Además hay que tener en cuenta que una diferencia de trato no justificada en la aplicación de la Directiva entre supuestos iguales sería contraria al derecho fundamental del artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales (igualdad ante la Ley). Por tal razón es de aplicación directa en todo tipo de relaciones jurídicas de Derecho interno, verticales u horizontales.



CUARTO.- Por tanto, siguiendo el mandato que se desprende del parágrafo 64 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 1998 en el asunto C- 677/16, Casilda contra Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid, también referida a un contrato de interinidad por vacante, el órgano judicial debe 'examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización reclamada.

El requisito de 'imprevisibilidad', en el sentido utilizado por el parágrafo 64 de la sentencia Montero, se cumple en este caso, que es sustancialmente igual, puesto que la mera referencia a la cobertura de la plaza que se hizo en el momento de la contratación es totalmente insuficiente para que la trabajadora pudiera conocer la fecha en que el contrato llegaría a su fin. No consta que en el momento de la contratación se hubiera iniciado ya la tramitación del necesario proceso selectivo para cubrir la plaza y por tal causa se pudiera conocer con cierta precisión la fecha en que la plaza iba a ser cubierta y el contrato extinguido. En este caso la plaza se cubre más de siete años después de la contratación, lo que a falta de todo dato revela la falta de diligencia de la Administración para solventar la situación de interinidad de la misma. Por consiguiente, aunque el hecho determinante de la extinción constituía una razón objetiva y además era en su configuración para poder identificar, en el momento de la extinción, si dicha causa extintiva se había producido o no (sobre este extremo no hay discusión entre las partes), lo cierto es que no aparece un elemento adicional que permitiera inducir con el nivel mínimo de certeza exigible la fecha en la que tal acontecimiento se produciría.

En tales condiciones de imprevisibilidad de la fecha en la que se produciría el acontecimiento extintivo, entra en juego el segundo factor fijado en la sentencia Montero, que es la duración 'inusualmente' larga del contrato, debiendo decidir esta Sala si el tiempo de siete años y medio que duró éste encaja en ese concepto, puesto que en tal caso, al cumplirse las dos condiciones (imprevisibilidad de la fecha y duración inusualmente larga del contrato) la parte actora tendría derecho a la indemnización.



QUINTO.- Lo que se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia es que debe existir un umbral de duración para aquellos contratos temporales cuya fecha no haya sido fijada con precisión, de manera que traspasado dicho umbral la diferencia de trato indemnizatoria deja de estar justificada y debe abonarse la indemnización por despido objetivo a su finalización, sin que se cuestione sin embargo la legalidad de la extinción producida si ésta se ajusta a la causa fijada válidamente en el contrato. Lo idóneo sería que tal límite estuviera fijado de manera objetiva en la legislación vigente, pero al no ser así (lo cual es lógico, dado el carácter novedoso de dicha doctrina europea) corresponde a los órganos judiciales fijarlo por vía interpretativa, con la unificación doctrinal que en su caso produzca la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si su interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea coincidiese con la nuestra.

Observa la Sala que diferentes versiones lingüísticas del parágrafo 64 de la sentencia Montero ('ungewöhnlich lange Laufzeit'; 'durée inhabituellement longue', 'unusually long duration', 'durata insolitamente lunga', 'duração anormalmente longa'...), proporcionan el mismo significado que la versión española, esto es una duración que excede lo que es habitual o normal. Lo que no define la sentencia Montero es cuál sea el parámetro de lo habitual o normal.

Podría pensarse que el parámetro de la normalidad debiera fijarse en atención a la realidad social, determinando estadísticamente cuál es la duración habitual de los contratos temporales. Dicha aproximación fáctica resulta enormemente problemática, porque puede dar lugar a resultados muy disímiles por territorios o sectores. Mientras que la estadística pública demuestra que numerosísimos contratos temporales tienen una duración anormalmente baja, de pocos días e incluso de un único día (lo que nos llevaría a un umbral de normalidad muy bajo), lo cierto es que en otros casos, como pueden ser las interinidades o los indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas o los contratos temporales vinculados a una contrata en las empresas de servicios ocurre todo lo contrario y nos encontramos con trabajadores que permanecen en situación de temporalidad durante periodos larguísimos, en ocasiones de muchos años. A título de ejemplo baste citar, como plasmación normativa de tal situación, que el convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia contempla en su disposición transitoria décima procesos de consolidación de empleo para trabajadores indefinidos no fijos o contratados temporales en puestos 'estructurales' (o sea fijos) desde antes del 1 de julio de 1998, esto es, con más de diez años de antigüedad; o que en el caso de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Montero la trabajadora llevaba contratada temporalmente por interinidad nueve años; o en este caso la duración de la contratación temporal de interinidad por vacante ha superado siete años. De usar esa pauta de normalidad habríamos de admitir como normal que la temporalidad de la contratación pueda alcanzar incluso décadas, lo que parece totalmente contrario a la lógica. Es más, la situación descrita, en la cual numerosísimos trabajadores de las Administraciones Públicas que aparecen como temporales (o en la categoría de indefinidos no fijos) se mantienen como tales durante largos años, sin saber cuándo puede terminar su contrato por cubrirse su plaza, si es que tal cosa llega a suceder alguna vez, según decisiones aparentemente discrecionales de los órganos políticos de cada Administración, nos permite afirmar que, desde el punto de vista del derecho fundamental de igualdad, si la justificación de la diferencia de trato se debe fundamentar en la frustración de expectativas de continuidad, la realidad fáctica de estos contratos hace que se difumine completamente la razonabilidad de esa justificación, de manera que no puede sino concluirse que en tales situaciones de larga duración e incertidumbre es contraria al derecho de igualdad la diferencia de trato en la indemnización, que es precisamente lo que interpretamos que viene a decir la sentencia Montero.

Por tanto, excluido que el parámetro de lo normal o habitual hayamos de buscarlo en la realidad sociológica de la contratación temporal, hemos de concluir que hemos de intentar definir qué es lo normal o habitual en las normas jurídicas que han regulado y regulan la contratación temporal en España, para, a partir de dicho parámetro, poder delimitar las situaciones de duración patológicamente larga. La cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE apoya esa vía interpretativa, cuando se refiere, como parámetro, a la 'legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'.

Siguiendo esta línea esta Sala encuentra dos posibles criterios: El primero parte de la propia Directiva 1999/70/CE, dado que en la cláusula quinta mandata a los Estados para que establezcan medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y, entre ellas, prevé que se pueda fijar 'la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada'. En la misma cláusula delega en los Estados miembros la fijación de lo que debe considerarse 'sucesivos'. Ese mandato se cumplió en el derecho español inicialmente por el Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, que estableció en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores un límite a la temporalidad, cuando existen dos o más contratos temporales del mismo trabajador y para el mismo puesto de trabajo, de veinticuatro meses de duración acumulada en un periodo de treinta meses consecutivos. Es cierto que dicha norma se aplica únicamente a la duración acumulada de dos o más contratos temporales, pero nos da la pauta de cuál es la duración que el legislador considera el límite de lo admisible como normal: veinticuatro meses.

Por tanto para los efectos de cumplir el mandato de la sentencia Montero parece que existe una evidente analogía, puesto que parece absurdo que se establezca un límite de veinticuatro meses cuando se encadenan dos o más contratos temporales (con posibles hiatos temporales entre ellos, por lo cual se establece un límite de cómputo de treinta meses consecutivos) y sin embargo un único contrato temporal pueda exceder los veinticuatro meses y llegar a durar, como ocurre en este caso, más de siete años o incluso varias décadas.

El segundo criterio acudiría a lo que son las decisiones del legislador en normas antecedentes y actuales. Así se puede comprobar que el límite temporal que se estableció para la contratación no causal en el Real Decreto 1989/1984 era de tres años, el cual se mantiene en el contrato de fomento del empleo para las personas con discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre). También constatamos que el límite de tres años es el fijado por el legislador para la duración máxima de los contratos de obra o servicio en el artículo 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores . Ese límite de tres años es el que hemos aplicado, precisamente, a los contratos de interinidad por vacante, por ejemplo en sentencias de 15 de mayo de 2013 , suplicación 769/2013 (confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2014 , RCUD 1807/2013), ó 5 de febrero de 2018 (suplicación 2129/2017), en base a que el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (tanto de la Ley 7/2007 como del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) dice que la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, siendo esta la referencia por tanto para aplicar los artículos 4.1 y 4.2.b del Real Decreto 2720/1998 , que dicen que el contrato de interinidad se puede celebrar para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, en cuyo caso su duración es la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción, que en el caso de las empresas privadas no puede exceder de tres meses y en el caso de las Administraciones públicas debe coincidir con el tiempo que duren los procesos para la cobertura de las plazas, conforme a lo previsto en su normativa específica. La coincidencia de criterios en estos supuestos permitiría deducir que el límite máximo que siempre ha considerado el legislador como admisible y normal para los contratos temporales es el de los tres años.

Por tanto se aparecen a la Sala prima facie dos criterios objetivos posibles, extraídos de la legislación, sobre lo que debe entenderse como duración 'inusualmente' larga. Uno llevaría a considerar que es la que supere los dos años y el otro a considerar que es la que exceda de los tres años. En este momento no es preciso optar entre ambos, porque en el caso que aquí analizamos ambos umbrales se habían superado, al alcanzarse los siete años de duración.

Por consiguiente, cuando en un contrato de trabajo temporal se determine la duración de la relación laboral por referencia a una razón objetiva que no consista en una fecha, sino en un hecho o acontecimiento cuya fecha de producción sea incierta, si se exceden los dos o tres años de duración (según la interpretación que finalmente se adopte) y el contrato, por sus características (formación exigida, naturaleza de los servicios, tipo de trabajo, etc.) no permite su diferenciación con un contrato fijo, dejará de existir una justificación razonable para la diferencia de trato. La única justificación aceptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la previsibilidad del fin del contrato que excluye la frustración de expectativas del trabajador y a partir del momento en que la duración pasa a ser 'inusualmente larga', salvo que la fecha de terminación esté determinada con suficiente precisión, se diluye la justificación de la diferencia de trato basada en las expectativas. En tal caso a la finalización del contrato por las razones objetivas predeterminadas en el contrato habrá de abonarse la misma indemnización prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para las razones objetivas sobrevenidas, esto es, veinte días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con el límite de doce mensualidades de salario.

En conclusión de todo lo anterior, la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores habrá de abonarse a los trabajadores con contratos temporales, a la finalización de los mismos por la causa objetiva pactada como cláusula de temporalidad ab initio, siempre que concurran dos requisitos simultáneamente: - Que la causa pactada no consista en una fecha cierta o en un hecho o acontecimiento que por sus propias características permita determinar desde el inicio con suficiente precisión la fecha de extinción; -Que el contrato de trabajo en el momento de su extinción haya superado la duración de dos o tres años (según la interpretación que se adopte finalmente cuando sea preciso para resolver algún concreto litigio en el que sea relevante tal diferencia).

En el caso presente, aun cuando la causa de finalización del contrato (cobertura de plaza) fue la pactada ab initio, procede el abono de la indemnización, en los términos vistos, porque la fecha de finalización era imposible de determinar cuándo se suscribió el contrato y el mismo se prolongó de forma inusualmente larga, hasta superar los siete años. El recurso por tanto debe ser desestimado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de JCYL en nombre y representación de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales contra la sentencia de 9 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Palencia, en los autos número 446/2017.

Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluirán en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 0392/18 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.