Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01114/2021

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2019 0003008

Equipo/usuario: RAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000392 /2021-M

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2020

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Gumersindo

ABOGADO/A:ANGEL LUIS BLANCO RUBIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE LEON

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. núm. 392/21 Ilmos. Sres.

D. Manuel María Benito López

Presidente de la Sección

Dª. Mª. Jesús Martín Álvarez

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/En Valladolid, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 392/21 interpuesto por D. Gumersindo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS DE LEON (autos 08/2020) de fecha 10.12.2020 dictada en virtud de demanda promovida por D. Gumersindo contra AYUNTAMIENTO DE LEON sobre FIJEZA LABORAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR NAVARRO MENDILUCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26.12.2019 se presentó en el Juzgado de lo Social número DOS DE LEON demanda formulada por D. Gumersindo, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-Don Gumersindo, con NIF NUM000, presta servicios laborales para el Ayuntamiento de León con antigüedad de 1-1-20, categoría profesional de peón especialista de servicios múltiples, grupo profesional 5 y salario mensual con arreglo al Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-A lo largo de la relación laboral, el demandante fue contratado en virtud de contrato de obra o servicio determinado como peón especialista, encadenando distintos contratos de obra hasta la fecha de forma ininterrumpida.

En virtud de acuerdo aprobado por el Pleno Municipal el día 25 de junio de 2013 se reconoció a Don Gumersindo la condición de trabajador indefinido no fijo.

TERCERO.-El pasado 20-10-17, en virtud de Decreto del Concejal de Hacienda y Régimen Interior se resolvió adscribir al reclamante al puesto de trabajo creado ex novo. La plantilla del departamento de Coto Escolar está compuesta en la actualidad por 24 trabajadores, de los cuales 14 mantienen una relación laboral temporal como indefinidos no fijos.

CUARTO.-La parte demandante presentó reclamación administrativa previa frente a la entidad demandada que no recibió respuesta'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Gumersindo, fue impugnado por AYUNTAMIENTO DE LEON. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social número DOS DE LEON desestima la demanda por la que el demandante en la instancia solicita la declaración de su relación laboral como fija, y frente a ella se alza en Suplicación el letrado del trabajador con dos motivos de Recurso, destinando el primero a la revisión de Hechos Probados con dos apartados y el último a la censura jurídica.

El Recurso ha sido impugnado por el Sr. Letrado de la entidad local demandada.

El primer motivo del Recurso, al amparo del artículo 193 b) de la LJS pretende en su primer apartado la revisión del Hecho Probado primero de la Sentencia recurrida para que se modifique la fecha de antigüedad y se indique que realiza funciones de oficial de 1ª .

Entiende que esa modificación es totalmente relevante a fin de fijar con claridad cual es la antigüedad que por error se hizo constar año 20, cuando nadie discute que empezó a trabajar el 1 de enero de 2000 y a tal modificación no se opone el escrito de impugnación.

Cita a efectos revisorios los documentos números 53 y 50 de su ramo de prueba.

Se ha de recordar la doctrina sentada respecto a la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la que se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y24/1990, de 15 de febrero ).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18- 1-1988, entre otras). Para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts.191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

En el presente caso, cabe acceder parcialmente a la modificación solicitada, en relación a la fecha de antigüedad pues efectivamente es 1 de enero de 2000 como reconoce la recurrida. Con relación a que se incluyan las funciones de oficial de primera además de no ser relevante a efectos del fallo de los documentos designados no resulta más que la realización de tales funciones sin indicación desde cuando, en qué parte de la jornada y si se siguen realizando ya que el certificado es de hace más de dos años y no tiene la revisión fáctica solicitada los efectos que pretende el recurrente en cuanto a la resolución de la cuestión debatida que es la naturaleza fija o indefinida de la relación laboral, por lo que el primer motivo tiene parcial acogida para rectificar la fecha de inicio de la relación laboral que es 1 de enero de 2000.

SEGUNDO.- Se pretende en el segundo apartado del motivo destinado a la revisión fáctica la modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa.

'El actor inició su relación laboral con el Ayuntamiento de León, el 1 DE ENERO DE 2000 a través de un contrato por obra o servicio determinado, como Peón de servicios múltiples adscrito al Coto Escolar dependiente de la Concejalía de Educación del Ayuntamiento, tras una convocatoria pública a propuesta del director del Coto Escolar, al inicio de las actividades de dichas instalaciones al reunir las condiciones de capacidad precisas y encontrase en situación de desempleo. Del mismo modo, se renovó su contratación de forma anual hasta el 2005. Posteriormente continuó prestando servicios laborales con las mismas condiciones hasta enero de 2.006 en que se suscribió el último contrato 'hasta la provisión de la plaza mediante OPE. Desde 2005, sin formalizar nuevos contratos laborales, continúa de forma permanente prestando servicios laborales para el Ayuntamiento de León como Peón de servicios múltiples, siempre adscrito al Coto Escolar. En abril de 2007 se reconoce su antigüedad en el Ayuntamiento y su tipo de contrato como 'CONTRATADO OPE. Según informe aportado al expediente administrativo por la demandada, no consta expediente personal ni se ha localizado documentación alguna referente al proceso selectivo público, solicitada como prueba documental por el actor en su demanda, haciéndose contar en el informe: 'En cuanto a la citada documentación debe tenerse en consideración que con motivo del gran incendio acaecido en el Edificio Ordoño II Ayuntamiento de León en agosto de 2012 iniciado en la Planta Tercera, donde se ubicaba la Sección de Personal una gran parte de la documentación administrativa fue destruida'

Se citan a efectos de revisión los docs. 12 a 17, pags. 35 a 62 del ramo de prueba del demandante y con tan extensa designación se pretende una revisión de la valoración de la prueba cuando atendiendo a las normas a las que nos referíamos en el precedente apartado resulta que la redacción propuesta nada añade al contenido del citado apartado pues primero se incluyen datos que figuran en el primero de los apartados fácticos y en el segundo se alude a que se encadenaron distintos contratos y la redacción alternativa los relaciona sin que sea relevante a efectos del fallo pues el efecto es el mismo , siendo lo determinante la pluralidad de contratos sin solución de continuidad y el reconocimientos de la condición de fijo discontinuo en 2013 que es lo que se recoge en tal hecho sin que la data de los contratos o las incidencias a que el recurrente alude afecten a la calificación de la relación laboral, por lo expuesto esta modificación pretendida en el hecho probado segundo no tiene acogida favorable.

TERCERO.- El segundo motivo formulado ya con amparo procesal de la letra c) del art. 193 se denuncia infracción legal de los arts. 15.1ª) del ET., 2.2 del RD 2720/1998, 55 y 61 del EBEP y Dª 1999/70 /CE art. 9 de la CE y jurisprudencia en la materia.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos

Se señala esto porque no concreta la recurrente en qué forma se infringen tales preceptos pues tales preceptos se refieren a la contratación temporal y el actor tiene reconocida la condición de indefinido y la D.ª de la CE materia de temporales no supone como se sostiene que haya de dotar de la condición de trabajadores fijos de la Administración sino en su caso como indefinidos no fijos tal cual ya ha sido reconocido.

Debe partirse de que la cuestión objeto de debate se centra en determinar si el trabajador, que tiene reconocida la condición de indefinido de la entidad demandada, en realidad merece que esa relación laboral se califique como fija, solo porque ha encadenado contratos temporales y por ello ha sido reconocido como indefinido, no discutiéndose la conducta fraudulenta de la contratación temporal que se llevó a cabo y que concluyó como se ha dicho, con la declaración de la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral.

Se denuncia infringida la claúsula 5ª del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, efectuando una relación cronológica de Sentencias del TJUE, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, así, Sentencia del TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1.964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL que vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978 Asunto C-106/77 Simmenthal, Sentencia del TJUE de 22 de junio de 1.989 Asunto C-11/91, y en acatamiento de esta doctrina, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 de 2 de julio , citando asimismo las Sentencias del TJU de 23 de febrero de 2013 Asunto C- 399/211-, de 27 de enero de 2016 y de 15 de enero de 2.013, Asunto c-415/1 O, todas ellas referidas a la aplicación prevalente del Derecho de la Unión.

Considera asimismo que la Sentencia recurrida no ha aplicado la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), referidas a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio del recurrente, el contenido de esas Resoluciones normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la Administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo el recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, con cita de Sentencias anteriores, que '... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que el recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que los demandantes llevan 17 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepciones ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral de los trabajadores r, no solo desde el inicio de sus relaciones laborales , sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la Administración demandada, que tras haber sido reconocidos como indefinidos no fijos no ha realizado actuación alguna para la estabilidad en esos empleos , citando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998, en las que se declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018 , cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Se cuestiona en el recurso cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97) , ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.

Entiende el recurrente que considerar al trabajador en este supuesto como indefinido no fijo, no da cumplimiento al criterio que se contiene en la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020, la cual en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015.

Con base a todo ello el segundo motivo razona que el reconocimiento de fijeza, no solo indefinición de la relación laboral en este caso, es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Es bien sabido el contrato de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público y de los interinos por vacante que se prolonga más de tres años constituye una anomalía desde el punto de vista de su temporalidad que implica su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, lo que supone que el trabajador no consolida, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas, en virtud de las cuales el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo ( SSTS de 20 enero 1998, rec. 1112/1997Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 20/01/1998 (rec. 1112/1997)Fijos discontinuos. y 27 marzo 1998, rec. 295/1997Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 27/03/1998 (rec. 295/1997)Fijos discontinuos. ), lo que, en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como afirma la STS de 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005)Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 30/05/2007 (rec. 5315/2005)Cobertura reglamentaria de la plaza. se reconduce a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

En esta línea, el Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 28 de marzo de 2017, rec.1664/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 28/03/2017 (rec. 1664/2015)Uso abusivo de contratacion temporal. , que cuando la Administración incurre en un uso abusivo de la contratación temporal, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 103 (EDL 1978/3879) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse una novación sancionadora de la relación jurídica en términos que conviertan a ésta en fija, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido expresado en numerosas ocasiones. En sentencia de 22 de marzo de 2017, rec 215/17,Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/03/2017 (rec. 1487/2015)Extinción de la relación laboral. en un caso de extinción de relación laboral por incorporación de otra trabajadora al resolverse concurso de traslados abierto y permanente, se indica que 'entra entonces en juego la tesis tradicional de la jurisprudencia, que la Sala Cuarta sigue manteniendo (por todas, sentencia de 18 de mayo de 2015, Recud. 135/14Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 18/05/2015 (rec. 2135/2014)Interinidad. ) de que los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguen al cubrirse la plaza ocupada por la trabajadora'. Y sentencias de 12 de abril de 2018, rec. 136/2018Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/04/2018 (rec. 2405/2016) Interinidad por vacante. , 28 de mayo de 2018, rec. 649/2018 , 14 de junio de 2018, rec 864/18 , 27 de septiembre de 2018, rec. 1150/18 , y 10 de octubre de 2018, rec 1449/18.

Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018 , seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/ 2018 , que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 ), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece.

Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato temporal , ya se vio sancionada con el reconocimiento por la propia empleadora con la condición de relación laboral indefinida no fija en el año 2.013, sosteniendo el recurrente que el fraude siguió existiendo dado que a partir de ese momento, la Administración no actuó , cronificando la situación, si bien debe tenerse en cuenta que el trabajador ha visto reconocida su condición de indefinido por lo que ya no es temporal aunque tampoco sea fijo En esta línea, el Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 28 de marzo de 2017, rec.1664/2015,Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 28/03/2017 (rec. 1664/2015)Uso abusivo de contratacion temporal. que cuando la Administración incurre en un uso abusivo de la contratación temporal, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 103 (EDL 1978/3879) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse una novación sancionadora de la relación jurídica en términos que conviertan a ésta en fija, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Debe tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015 , que antes se citaba que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que'.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15,números 3y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita el recurrente en su segundo motivo del recurso, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea( artículo 4 bis de la LOPJ ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución , debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.

Las Sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2.017 y de 10 de enero de 2.019, las cuales en efecto no atribuyen al trabajador en supuesto de fraude de ley de la Administración la condición de fijo, sino de indefinido, como así efectúan asimismo otras posteriores de 29 de junio, 2 de julio y 9 de julio de 2.020.

Se rechaza también la alegación efectuada por el recurrente acerca de que declarando la indefinición de la relación laboral y no la fijeza en supuestos como el presente de fraude reiterado en la contratación, se hace de peor condición al trabajador que presta servicios para la Administración respecto al que presta servicios para la empresa privada, pues se trata de supuestos diferentes con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso pues es principio constitucional el acceso al empleo público conforme a los criterios de mérito , capacidad y publicidad y no constando oferta pública de la plaza ocupada por el recurrente no cabe que se dote al mismo de la condición de fijo y entendiéndolo así la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas .

La consecuencia a lo anterior es la desestimación del Recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por D. Gumersindo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS DE LEON (autos 08/2020) de fecha 10.12.2020 dictada en virtud de demanda promovida por D. Gumersindo contra AYUNTAMIENTO DE LEON en materia de reconocimiento de derecho y, en consecuencia, confirmamos la citada Resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec.392/21 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.