Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01006/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2018 0000949
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000417 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Lorenza
ABOGADO/A: SONIA OLANO MARTIN
RECURRIDO/S D/ña: Marcelina
ABOGADO/A: MARIA ELENA CORREDERA FRANCO
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada/
En Valladolid a Veintisiete de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 417/2019, interpuesto por la empresaria Dª Lorenza contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada de fecha 10 de Enero de 2019, (Autos núm.

473/2018), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Marcelina contra la empresaria Lorenza sobre
RECLAMACION DE INDEMNIZACION POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11-09-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION001 , demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: 'Primero.- Desde el 1 de abril de 2008 doña Marcelina , con DNI NUM000 , vino prestando servicios con categoría de facultativa para la empresaria Lorenza en la farmacia de que ésta es titular en la localidad de DIRECCION001 .

Para ello las partes firmaron un contrato de trabajo de carácter temporal eventual por circunstancias de la producción que fijaba, como categoría profesional, la de oficial de tercera y un horario de cuarenta horas semanales a prestar de lunes a domingo.

El salario mensual ascendía a 2.218,17 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Segundo.- Hasta mayo de 2018 la jornada de trabajo que desempeñaba doña Marcelina lo era conforme a un sistema de turnos en cuatro semanas con el siguiente horario: - Primera semana: de 10,30 a 18,30 horas, - Segunda semana: de 09,30 a 17,30 horas, - Tercera semana: de 09,30 a 14,00 y de 18,00 a 21,00 horas y - Cuarta semana: de 09,30 a 14,00 horas y de 17,00 a 20,00 horas.

Tercero.- A raíz de la prevista jubilación del trabajador encargado del cierre de la farmacia, don Pedro Jesús , quien además se hallaba en situación de incapacidad temporal desde principios mayo de 2018, la empresaria Sra. Lorenza , se reunió con el resto de las empleadas con el fin de que se organizaran para rotar en la labor de cierra.

Tras la reunión mantenida entre ellas, en que participó doña Marcelina , sugirieron a la empleadora que contratara nuevo personal para asumir esa función, opción que declinó ésta, dispuesta a contratar más personal, pero no para esa labor por falta de confianza, por lo que delegó la misma en las trabajadoras con las que ya contaba. Éstas comenzaron la ejecución del nuevo horario desde el 4 de mayo.

Cuarto.- El 24 de mayo de 2018 doña Marcelina solicitó de la empresa la notificación por escrito de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual que ésta venía planteando. El 25 de mayo de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora por escrito que procedía a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual, con efectos de 11 de junio de 2018, por causas organizativas, a saber, la baja del Sr. Pedro Jesús y, al menos, hasta su reincorporación.

El horario a realizar sería el siguiente: - Primera semana: de 09,30 a 17,00 horas, - Segunda semana: de 09,30 a 14,00 y de 17,00 a 20,30 horas, - Tercera semana: de 09,30 a 14,00 y de 16,30 a 20,00 horas y - Cuarta semana: de 14,30 a 22,00 horas.

Quinto.- El 29 de mayo posterior doña Marcelina comunicó a la empresaria su decisión de extinguir la relación laboral con la indemnización legalmente prevista al resultar perjudicada por la modificación acordada.

El 31 de mayo la empresa comunicó a la trabajadora su decisión de denegar la extinción indemnizada de la relación laboral por entender no acreditados los perjuicios invocados.

Con efectos de ese mismo día dio de baja a la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social.

Sexto.- Contraria a la decisión empresarial y en reclamación de la cantidad por indemnización, el 4 de julio de 2018 la Sra. Marcelina presentó papeleta de conciliación ante el organismo administrativo correspondiente.

El acto se celebró sin avenencia el 26 de julio de 2018.

Séptimo.- Doña Marcelina tiene una hija de cinco años de edad cuyo horario escolar entre octubre y mayo discurre de 09,00 a 14,00 horas, con salida del comedor a las 16,00 horas, y en septiembre y junio de 09,00 a 13,00 horas con salida del comedor a las 14,45 horas.

Octavo.- Antes de la extinción del contrato de doña Marcelina la empresa contaba con siete trabajadores. En diciembre de 2018 tenía nueve trabajadores dados de alta.

Noveno.- El horario de cierre de la farmacia es las 22,00 horas. El empelado encargado del cierre ha de realizar ciertas gestiones por lo que su salida efectiva de la farmacia oscila entre las 22,20 y las 22,45 horas'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, sí fue impugnado por la parte actora, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la empresaria recurrente el primero de los motivos del recurso en el cual solicita de la Sala la adición de un nuevo hecho probado, el segundo bis , con la siguiente redacción: 'Conforme al horario detallado en el Hecho Probado

SEGUNDO, la trabajadora podía disfrutar semanalmente en compañía de su hija menor, tanto en los meses lectivos (nueve al año) como en los vacacionales (tres al año), las siguientes horas: en la primera semana, 17 horas y media (tres horas y media al día por cinco días laborables); en la segunda semana, 22 horas y media (cuatro horas y media al día por cinco días laborables); en la tercera semana, 20 horas semanales (cuatro horas al día por cinco días laborables) y la cuarta semana, 25 horas semanales (cinco horas al día por cinco días laborables), lo que supone un total de 85 horas al mes.' .

El sustento para esta revisión fáctica la halla la recurrente en la propia demanda (hecho tercero) y en el certificado de horarios expedido por el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 (PDF 46. PRUEBA DOCUMENTAL.PDF 2). El texto que propone para el hecho probado segundo bis contiene -en palabras de la trabajadora recurrida- una serie de deducciones e interpretaciones, más que valorativas, matemáticas, consistentes en un cómputo de horas innecesario. En efecto, los horarios laborales de doña Marcelina han quedado indiscutidamente probados y a ellos ha de atenerse la Sala sin necesidad de atender a los cálculos que efectúa la recurrente que no son sino valoraciones sobre documentos obrantes en las actuaciones.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal que el motivo precedente articula la empresaria recurrente el segundo en el cual pide a la Sala la incorporación al relato fáctico de un nuevo hecho probado, el cuarto bis , en los siguientes términos literales: 'Conforme al horario laboral vigente tras la modificación sustancial, la trabajadora podría disfrutar semanalmente en compañía de su hija las siguientes horas: en la primera semana, tanto en los meses lectivos (nueve al año) como en los vacacionales (tres al año) 25 horas semanales (cinco horas al día por cinco días laborables); en la segunda semana, tanto en los meses lectivos (nueve al año) como en los vacacionales (tres al año) 22 horas y media (cuatro horas y media al día por cinco días laborables); en la tercera semana, tanto en los meses lectivos (nueve al año) como en los vacacionales (tres al año) 22 horas y media (cuatro horas y media al día por Página 4 de 11 cinco días laborables); y la cuarta semana, durante los meses lectivos (nueve al año) 2 horas y media semanales (media hora diaria), mientras que durante los meses vacaciones (tres al año) 25 horas semanales (cinco horas al día por cinco días laborables), lo que supone un total de 72,5 horas al mes en los periodos lectivos y de 95 horas al mes en los periodos vacacionales'.

Teniendo en cuenta los cálculos efectuados, la nueva distribución horaria impuesta por la modificación sustancial suponía para la trabajadora una reducción de las horas de disfrute personal con su hija de una media de 6 horas al mes.'.

La prueba que invoca la recurrente para justificar este nuevo hecho probado es la misma que en el motivo anterior: la demanda rectora de los autos y el certificado de horarios del Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 . Y al igual que en el motivo precedente la Sala también rechaza esta adición propuesta por la recurrente porque los datos numéricos no se pueden deducir de los documentos citados sin acudir a cálculos y valoraciones, ajenos al mecanismo de revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.



TERCERO.- La última modificación de los hechos probados interesada por la recurrente afecta al hecho probado quinto , para el que propone la recurrente la siguiente redacción alternativa: 'En fecha 29 de Mayo de 2018, la trabajadora remite a la empresa burofax con el siguiente contenido: 'Muy Sres. míos: Habiéndome sido comunicada en fecha 25 de Mayo del año en curso, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo de carácter individual, a medio del presente escrito pongo en su conocimiento que de conformidad con lo establecido en el art. 41.3, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , ejerzo mi derecho a la extinción indemnizada de la relación laboral (veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un máximo de nueve meses).

Dicha extinción de la relación laboral con ustedes se hará efectiva el próximo 01 de Junio de 2.018'.

El 31 de Mayo de 2018, la empresa comunicó a la trabajadora su decisión de denegar la extinción indemnizada del contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia del incumplimiento de los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos para dicha extinción unilateral, al no haberse acreditado los perjuicios efectivos y reales que le ocasiona la modificación de las condiciones laborales que le ha sido notificada.

Con efectos de esa misma fecha, 31 de Mayo de 2018, la empresa cursó la baja de la trabajadora en el Sistema de la Seguridad Social.'.

Esta última revisión del relato de hechos probados la califica acertadamente la recurrida como intrascendente porque, por un lado, se basa en los mismos documentos ya valorados y suficientemente referenciados por la juzgadora de instancia (véase el fundamento de derecho primero) y, por otro, el párrafo segundo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores no le impone a la trabajadora ningún requisito para la comunicación de extinción del contrato de trabajo si resulta perjudicada por la modificación sustancial. Por ello, esta revisión final también es rechazada por la Sala.



CUARTO.- Con el amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la recurrente el único motivo de recurso dedicado a la crítica de la aplicación del derecho en la sentencia impugnada. En este motivo postrero denuncia la empresa recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo fijada en las sentencias número 853/2016 ( recurso 494/2015) de 18 de octubre de 2016 , así como las sentencias de fechas 18 de julio y 18 de marzo de 1996, recursos 767/1996 y 2468/1995 .

Manifiesta la recurrente que la cuestión litigiosa se centra en determinar si la trabajadora demandante ha sufrido y acreditado la existencia de un perjuicio suficiente que ampare el reconocimiento de la indemnización solicitada mediante la aplicación del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . Alega al efecto que la doctrina unificada viene exigiendo que no es suficiente un cambio de horario, jornada o turnos para acreditar el perjuicio, sino que el trabajador está obligado a demostrar, y a él le corresponde la carga de la prueba, que dicho perjuicio es 'real, constatable y sobre todo, de significativa entidad' , por lo que, si no concurre dicho perjuicio, no puede tener viabilidad dicha rescisión indemnizada, sin que sea posible partir de la existencia de una presunción iuris tantum de la existencia de aquél en todo supuesto de modificación de las señaladas condiciones esenciales de trabajo. Y concreta que en este caso la actora no manifiesta la existencia de perjuicio, ni tan siquiera genérico; que en la práctica la modificación de la distribución horaria supondría para la trabajadora una disminución de las horas de disfrute con su hija de 6 horas al mes de media (disminución del 7% respecto a las 85 horas al mes que, de media, disfrutaba antes de la modificación sustancial impuesta); y que la actora realizó el nuevo horario consensuado entre todas las trabajadoras desde el 4 de mayo de 2018, sin manifestar desacuerdo o proponer variación alguna del mismo, hasta que el 24 de mayo pidió que se le comunicase por escrito la modificación sustancial con la única intención de reclamar, a continuación, una indemnización que siempre consideró automática.

Nos recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 2018 (Rec. 470/17 ) que respecto a la facultad del trabajador de extinguir su contrato por una modificación sustancial que le perjudica, la Sala ha venido sosteniendo que el éxito de la pretensión resolutoria requiere probar la existencia de un perjuicio y que su entidad justifique la extinción (así en la sentencia de 18 de octubre de 2016 -rcud 494/2015 -) si bien en relación a una disminución mínima del importe del salario.

Por otro lado, como señala la sentencia de la misma Sala Cuarta de 18 de septiembre de 2008 (Rec.

1875/07 ), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato, y 'el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta. El artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas .

Por tanto, según la jurisprudencia, es preciso que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo le produzca un perjuicio a la trabajadora para que ésta pueda instar por esa razón la extinción de su contrato de trabajo y percibir la indemnización legalmente tasada. No niega la empresa recurrente la realidad de la modificación sustancial operada, consistente en el cambio de horario y distribución del tiempo de trabajo ( artículo 41.1.b del Estatuto de los Trabajadores ). Sin embargo, sí niega que esa modificación le haya ocasionado un perjuicio a la trabajadora recurrida.

La Sala discrepa del parecer de la recurrente. Con el horario anterior, descrito en el hecho probado segundo, la demandante, que tiene una hija de cinco años con el horario escolar especificado en el hecho probado séptimo, venía estando con ella las tardes de dos semanas al mes, ya desde las 18:30 (semana primera), ya desde las 17:30 (semana segunda), y sólo una semana al mes finalizaba su jornada más allá de las 20,00 horas (a las 21:00 horas la tercera semana).

Tras la modificación del horario (hecho probado cuarto), la cuarta semana, con entrada a las 14:30 y salida a las 22:00 horas, la demandante dejaría de ver a su hija los días laborables, mientras que otras dos semanas saldría del trabajo a las 20:00 (tercera semana) y 20:30 horas (segunda semana) y sólo una a las 17:00 horas (primera semana). A ello se suma que la salida los días de cierre no se corresponde con las 22,00 horas, sino con las 22:20 o 22:45 horas (hecho probado noveno).

Ello pone de manifiesto, además de la asunción de nuevas funciones con mayor responsabilidad (la propia empleadora no quiso delegarlas en personal de nueva entrada, según se nos dice en el hecho probado tercero), que doña Marcelina limita significativamente su estancia con la menor. Como argumenta la juzgadora de instancia, a cambio de ganar media hora una semana al mes y en una franja horaria con menos impacto en la vida de la menor (salida a las 17:00 en lugar de a las 17:30), deja de convivir con ella una semana completa y dos de las restantes sólo puede verla a partir de las 20:00 o 20:30 horas. Por otra parte, la semana que no convive con su hija también ve seriamente afectada en su vida personal, ya que la salida del trabajo puede llegar a prolongarse más allá de las 22:30 horas.

Con la finalidad última de desmentir el perjuicio alegado por la actora, la empresa recurrida refiere que aquélla solo sufre una disminución del 7% de las horas de disfrute con su hija. Entiende la Sala, sin embargo, que no se trata solo del tiempo que doña Marcelina pueda pasar con su hija de cinco años, sino también del momento en que la convivencia entre ambas se haga factible, es decir, que no influye solamente la cantidad sino también la calidad del tiempo de disfrute.

Desde otro punto de vista la recurrente invoca la aplicación analógica del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores para eludir la calificación de considerable entidad del perjuicio acarreado a la trabajadora por la imposición de la modificación sustancial. En ese precepto (número 6) se establece que quien por razones de guarda legal de un menor de doce años o de una persona con discapacidad o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, tendrá derecho a una reducción de jornada diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo (12,5%) y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Considera la recurrente que, por aplicación analógica al presente supuesto, es lógico considerar de poca entidad una disminución del 7% en el tiempo de disfrute de la trabajadora con su hija. No entiende la Sala adecuada esta aplicación analógica de la norma alegada por la recurrente porque no es lo mismo que la trabajadora pida una reducción de jornada manteniendo la relación laboral que solicite la extinción de la misma por causarle un perjuicio la modificación sustancial de las condiciones de trabajo decidida unilateralmente por la empresa.

Y, en cualquier caso, el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores no exige más que un perjuicio, por lo que queda a la interpretación judicial la valoración del mismo como de considerable entidad, en palabras de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En definitiva, al igual que la Magistrada de DIRECCION001 la Sala también aprecia que la modificación del horario de la trabajadora le causa un indudable perjuicio que justifica la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por aplicación del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conclusión esta que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma Ley debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de la empresaria DOÑA Lorenza contra la sentencia de 10 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION001 en los autos número 473/18, seguidos sobre RECLAMACION DE INDEMNIZACION POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO a instancia de DOÑA Marcelina contra la mencionada empresaria y, en consecuencia, confirmamosíntegramente la misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a la recurrente a abonar a la Letrada de la recurrida la cantidad de 500 € en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0417-19 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.