Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00306/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0001337
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000047 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000323 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Aurelia , AYB HISLABOR, S.L.
ABOGADO/A: LUIS FERNANDO RODRIGUEZ DE LA BASTIDA, JOSE FERNANDEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Aurelia , AYB HISLABOR, S.L.
ABOGADO/A: LUIS FERNANDO RODRIGUEZ DE LA BASTIDA, JOSE FERNANDEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 47/2019 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a dieciocho de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 47 de 2019, interpuesto por DOÑA Aurelia y AYB HISLABOR,
S.L. contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Valladolid en el Procedimiento Seguridad Social nº
323/2018, de fecha 18 de Octubre de 2018, en demanda promovida por DOÑA Aurelia contra la empresa
AYB HISLABOR, S.L. sobre DESPIDO OBJETIVO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio
López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Abril de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 'Primero.- La demandante, Doña Aurelia , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa AyB Hislabor, S.L., con una antigüedad de 1/09/2016, categoría profesional de Aux.-Cint., y percibiendo un salario mensual de 714,62 euros, con inclusión de pagas extras. Segundo. - Con fecha 1/09/2016 las partes suscribieron un contrato temporal parta obra o servicio determinado a tiempo parcial de 20 horas semanales, el cual se extendía desde el 1/09/2016 hasta fin de obra. En su cláusula específica consta lo siguiente: ' La realización de la obra o servicio Análisis y contraste de las tendencias de moda a través de la investigación de mercados, diseñadores, clientes, fuentes por determinar. Con el fin de consolidar la actividad comercial y proponer nuevas líneas de productos, promociones y/o presentaciones teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo. ( Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) '. Tercero. - Con fecha 28 de junio de 2017 firmaron un Anexo al contrato temporal e indefinido a tiempo parcial sobre pacto de horas complementarias. En su cláusula primera consta lo siguiente: '... El/la trabajador/a contratado/a se compromete a realizar, a solicitud del/de la empresario/a. hasta un máximo de 363 horas complementarias anuales que suponen 40% respecto de las horas pactadas (1) en el contrato celebrado el día 01/09/2016 y comunicado o registrado en el Servicio Público de Empleo de VALLADOLID ZORRILLA con fecha 07/09/2016 y con el número E-47-2016-0136187...

'. Cuarto. - Con fecha 13/02/2018, la empresa comunicó a la trabajadora el siguiente escrito: ' Por medio de la presente tenemos a bien poner en su conocimiento, que el contrato, que teníamos suscrito con usted por obra o servicio, finaliza el próximo día 28/02/2018, debido a la finalización del proyecto de Análisis de Tendencias de Moda y propuesta de nuevas líneas de productos, y presentaciones. Proyecto que ha culminado con la feria de Paris y la puesta en producción de la nueva zona de muestrarios. Por lo tanto a partir de esa fecha quedan rescindidas las relaciones laborales que le unía e esta empresa. A partir del próximo día 01/03/2018 procederemos a cursar su BAJA por finalización de contrato, por lo que consecuentemente queda usted desvinculada de esta empresa. No queremos dejar pasar la ocasión de agradecerle los servicios prestados a la empresa en estos meses y que valoramos enormemente '. Quinto. - La actora presentó conciliación previa el día 27/03/2018, celebrándose el acto el 11/04/2018, con el resultado de ' sin avenencia'. En el citado acto las partes realizaron las siguientes manifestaciones: '...La parte solicitante se ratifica en lo expuesto en la solicitud de inicio del procedimiento de conciliación-mediación.

La empresa se allana íntegramente al suplico de la demanda de la trabajadora.

La parte actora no acepta el ofrecimiento, dado que la empresa no reconoce ni la categoría ni la jornada que realmente realizaba '.

Sexto. - El 11/04/2018 la empresa remitió a la actora el burofax que consta el folio 18 (documental de la demandada), el cual se da por reproducido.

El burofax no fue entregado por 'desconocido'. Séptimo. - Con fecha 16/05/2018, le fue entregado al Letrado Don Fernando Rodríguez la Bastida, en su condición de representante de la trabajadora, el burofax que consta a los folios 21 y 22 (documental de la demandada), el cual se da por reproducido. Octavo. - El 27/04/2018 se remitió a la actora el burofax que consta a los folios 26 y 27 (documental de la demandada), el cual se da íntegramente por reproducido. El burofax no fue recogido en la oficina de Correos.

Con fecha 30/04/2018, le fue entregado al letrado de la actora el burofax que consta a los folios 30 y 31 (documental de la demandada), el cual se da por reproducido. Noveno. - Por el responsable de Recursos Humanos de la empresa, Sr. D. Íñigo , se emite el siguiente certificado con fecha 28/02/2018: '... que dicha trabajadora, en el periodo que ha permanecido en esta empresa (Septiembre 2.016 a Febrero 2.018), ha prestado sus servicios, cumpliendo perfectamente con los parámetros que se pedían en cuanto a productividad, calidad, puntualidad, relaciones sociales y compromiso con su trabajo y la empresa. Más en concreto las actividades que Aurelia ha llevado a cabo, entre otras, con la máxima eficiencia han sido: - Análisis de Tendencias de moda y productos al detalle.

- Seguimiento de pasarelas internacionales y nacionales.

- Decisiones de productos y montaje para ferias internacionales.

- Diversas tareas relacionadas con muestrarios.

Además de lo anterior, es de destacar en Aurelia , que ha superado ampliamente las expectativas en ella depositadas, manifestando con claridad las siguientes competencias: Orientación al cliente. Atendiendo a la perfección a los clientes internos y externos.

Flexibilidad. Adaptándose y trabajando eficazmente en distintas y variadas situaciones y con personas o grupos diversos.

Organización. Planificando y realizando calendarios de trabajo y agendas.

Metódica. En el manejo de documentación, archivos y registros.

Uso de herramientas informáticas de gestión.

Por todo esto, he de asegurar que su contribución a la empresa ha sido muy valiosa y recomiendo a Aurelia , ya que sabrá responder a todas sus expectativas empresariales'. '

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Aurelia y AYB HISLABOR, S.L. fue impugnado por AYB HISLABOR, S.L. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de Dª Aurelia contra A y B Hislabor S.L., declaró improcedente el despido y condenó a la empresa a optar entre readmitir a la trabajadora, con abono de salarios de tramitación, o abonarle la indemnización de 1.227,58 euros. Contra la misma recurren ambas partes. La empresa pretende reducir la indemnización mediante la compensación de 314,46 euros que afirma le fueron abonados a la trabajadora como indemnización por finalización de contrato temporal. La trabajadora pretende elevar la indemnización por despido reconocida a 1.359,76 euros y el salario diario a efectos de salarios de tramitación a 27,47 euros. Por razones de orden lógico habrán de resolverse en primer lugar los motivos de revisión fáctica de ambos recursos, para fijar los hechos probados sobre los que han de decidirse después los motivos de fondo jurídico.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de la empresa se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende revisar el ordinal cuarto de los hechos probados para adicionar al mismo un texto en el que se diga que al comunicar la extinción del contrato temporal por finalización se abonó a la misma la cantidad de 314,46 euros en concepto de indemnización por fin de contrato. Para ello se invoca el documento número cuatro, folio 13, del ramo de prueba de la parte demandada, lo que nos remite al archivo PDF 'PRUEBA DEMANDADO' del expediente digital, en la que aparece un foliado a mano en los archivos de manera que el folio 13 corresponde a un documento de recibí por importe de esa cantidad como indemnización contrato duración determinada, firmado por la trabajadora, por lo cual la revisión fáctica ha de ser admitida, cuando menos a efectos dialécticos y sin prejuzgar su relevancia sobre el sentido del fallo.



TERCERO.- El primer motivo de recurso de la trabajadora se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende revisar el ordinal primero de los hechos probados para modificar el salario que allí consta y cambiarlo por el de 835,51 euros, especificando además que la jornada de la trabajadora era de seis horas diarias de lunes a viernes, lo que equivale al 75% de la jornada ordinaria. En la demanda ya se invocaba la realización de la jornada de seis horas diarias de lunes a viernes (de 9 a 15 horas), equivalente al 75% de la jornada, afirmando que la jornada pactada en el contrato (que era de 9 a 13 horas, equivalente al 50% de la jornada) se incrementó a partir del 1 de julio de 2017, pasando a 30 horas semanales.

Ese cambio se produce con motivo del pacto de horas complementarias que refleja el ordinal tercero de la sentencia de instancia y de hecho el Magistrado de instancia imputa la realización de las horas adicionales a dicho pacto de horas complementarias. Esta es una cuestión jurídica, que se resolverá en el correspondiente motivo de fondo. Lo relevante en este punto del recurso, al resolver sobre el hecho probado, es decir que: a) De los documentos invocados se deduce que efectivamente la jornada de la trabajadora pasó a ser de seis horas diarias de lunes a viernes y que dichas horas se abonaban en nómina como complementarias.

En la notificación de readmisión de la empresa tras la primera conciliación en el SERLA se le indica que su horario antes del despido era de 9 a 15 horas, como así mismo se le dice a los representantes de los trabajadores. El acta de la Inspección de Trabajo que obra en actuaciones y que cuenta con la presunción legal de certeza, salvo prueba en contrario, da cuenta de que la empresa proporcionó a la funcionaria el registro diario de jornada y que según resultaba del mismo la trabajadora comenzó realizando un horario de 9 a 13 y desde el 3 de julio de 2017 (primer día hábil del mes) pasó a realizar un horario de 9 a 15 horas (todo de lunes a viernes). Dejando aparte el día real de inicio del horario ampliado, que no es relevante en este litigio para fija la jornada y salario en el momento del despido, lo cierto es que se puede considerar acreditado que el horario cumplido desde julio de 2017 era de 9 a 15 horas de lunes a viernes.

b) Es una cuestión jurídica si las dos horas adicionales diarias eran horas complementarias de acuerdo con el pacto suscrito o si eran horas ordinarias que afectaban al coeficiente de parcialidad.

c) En relación con el salario debe anotarse que el declarado probado en la sentencia de instancia corresponde al que figura, con prorrata de pagas extraordinarias, en la nómina de enero de 2018 (igual a la base de cotización de dicho mes, 714,62). Esa base de cotización y el correspondiente salario incorpora un pago salarial por horas complementarias de 149,63 euros. De hecho las nóminas aportadas en el ramo de prueba de la parte actora en los periodos posteriores a julio de 2017 incorporan una retribución mensual por las horas complementarias cuyo importe oscila (dejando aparte el mes de julio de 2017), entre los 133,88 euros de diciembre de 2017 y lo 170,89 euros de octubre de 2017, que se suman dentro de la base de cotización. Esto significa que si consideramos que no estamos ante horas complementarias sino ante una jornada del 75%, no puede hacerse la proyección de la jornada sobre el salario que incluya la retribución de horas complementarias, porque ello implicaría una duplicidad, sino que habría que tomar como base el salario sin dicha retribución, que es lo que correctamente hace el recurrente. No se controvierte la inclusión en la base reguladora del plus de transporte, que ya se ha hecho en la sentencia de instancia y no se cuestiona por la empresa en su recurso, sin que se aplique al mismo una elevación proporcional, dado su carácter independiente de la duración de la jornada. El cálculo del recurrente por ello debe ser aceptado en los términos que se indican. Por lo demás no se controvierte el precio pagado por las horas complementarias (cuyo importe debiera ser como mínimo el de las horas ordinarias) para el caso de desestimarse este motivo.

Por tanto basta en este punto con dejar reflejado como hecho probado la realización de la jornada pretendida, bajo el amparo (válido o no) del pacto de horas complementarias. También debe dejarse constancia de que si las dos horas diarias realizadas de 13 a 15 tenían la naturaleza de horas complementarias el salario regulador declarado en la sentencia sería correcto, pero si tienen la naturaleza de jornada ordinaria el correcto sería el pretendido en el recurso. La opción entre uno u otro salario regulador ha de resolverse en el correspondiente motivo de recurso sobre el fondo jurídico.

Con ello queda resuelto también el segundo motivo de revisión fáctica de la trabajadora, que es reiterativo de lo planteado en éste.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso de la empresa se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que debía haberse compensado de la indemnización reconocida por despido improcedente lo ya abonado como indemnización por finalización de contrato temporal. En cuanto al fondo la empresa tiene razón, puesto que la indemnización abonada por finalización de contrato al amparo del artículo 49.c del Estatuto de los Trabajadores , no resulta procedente si finalmente la causa extintiva no es válida y en su lugar estamos ante un despido improcedente. Ocurre sin embargo que la deducción en estos casos no es automática, porque no existe en este supuesto en la Ley procesal un artículo con una previsión análoga a la contenida en el artículo 123.4 de la Ley de la Jurisdicción Social, que obliga al juez a aplicar la compensación de oficio en aquel supuesto (despido objetivo declarado improcedente). Es aplicable en este supuesto, por el contrario, el artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, según el cual 'no será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda'. Por tanto hubiera bastado con alegar los hechos determinantes de la compensación en la contestación a la demanda en la vista oral, pero como no se hizo así, como ya se dijo en auto del Juzgado de 9 de noviembre de 2018 al denegar la aclaración de sentencia, no se puede aplicar la compensación pretendida. Es obvio no obstante que ello deja abierta a la empresa la acción para reclamar el reintegro de dicha cantidad en otro proceso, en tanto no se vea afectada por la prescripción, porque la cuestión desde el punto de vista procesal se limita a declarar que la compensación no puede llevarse a cabo en el presente proceso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.



SEXTO.- El tercer motivo de recurso de la trabajadora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 19.b del convenio colectivo para la industria textil y de la confección y del artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como 6.4 del Código Civil .

Se sostiene en este motivo que las dos horas adicionales diarias (de 13 a 15 horas) no tienen la naturaleza de horas complementarias, en base al pacto firmado, sino de horas ordinarias, por lo cual la jornada de la recurrente tendría un coeficiente de parcialidad del 75%. De ello se deduciría la elevación del salario regulador de la indemnización y, consecuentemente, de ésta.

Los argumentos que se utilizan para negar la naturaleza de horas complementarias son dos: a) Que no se ajustan al concepto de horas complementarias del artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , primero porque tenían naturaleza regular y previsible y segundo porque no existía un registro de horas complementarias.

b) Que no se ajustan al límite previsto en el convenio colectivo de la industria textil (que amplía el máximo previsto en el artículo 12.5.c del Estatuto de los Trabajadores del 30% al 40%).

En cuanto al primer argumento el mismo debe rechazarse en lo relativo a la falta de registro, puesto que el propio recurrente ha invocado el acta de Inspección de Trabajo donde claramente consta la existencia de un registro de las horas trabajadas, sin que a juicio de la Sala pueda separarse el registro previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores del registro de horas previsto en el artículo 12.4 de la misma norma legal para los trabajadores a tiempo parcial, puesto que en definitiva ambas normas remiten a la misma obligación, que es la de registrar la jornada diaria trabajada y, una vez cumplida dicha obligación de registro, que permite conocer en qué horas ha prestado servicios el trabajador, todo lo relativo a la calificación de dichas horas como ordinarias, extraordinarias o complementarias es un proceso jurídico que se realiza a posteriori. El registro es un elemento probatorio de un hecho, que es la jornada efectiva realizada, no un procedimiento de calificación jurídica de unas u otras horas. Sobre la existencia de fraude, por cubrir bajo un pacto de horas extraordinarias la realización regular de una jornada ordinaria, efectivamente resulta de los hechos probados que se realizaba con dicho amparo una jornada regular de dos horas diarias adicionales, ampliando la jornada de las 13 a las 15 horas, pero la regularidad en la realización no supone fraude, porque la esencia de la naturaleza de las horas complementarias no es su irregularidad o imprevisibilidad. La exigencia de un preaviso mínimo de tres días es una garantía para el trabajador, evitando la conversión de su contrato en mero trabajo a llamada, pero no es consustancial a la naturaleza del pacto. Lo que sí es consustancial es su renunciabilidad por ambas partes, de manera que ni el empresario queda obligado a mantener dicha jornada, ni tampoco queda obligado el trabajador, que puede dejar sin efecto el pacto de forma unilateral, aunque recepticia, con un preaviso de quince días. Y esa regulación es muy diferente a la de la jornada ordinaria a tiempo parcial, que no puede ser modificada unilateralmente por las partes, siendo dudoso incluso si esas modificaciones deben ser siempre pactadas o cabe la modificación unilateral por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Por tanto el primer argumento debe ser rechazado.

En cuanto al segundo argumento, relativo a la vulneración del límite del 40% de la jornada ordinaria, es cierto que el artículo 19 del convenio de la industria textil (BOE 21 de agosto de 2015) eleva el límite legal del 30% al 40%. Igualmente es cierto que dicho límite se ha superado por la empresa, al establecer dos horas complementarias diarias sobre una jornada de cuatro ordinarias, puesto que el máximo de horas complementarias admisibles sería de una hora y treinta y seis minutos. Para que una jornada de seis horas diarias pueda ajustarse al máximo de un 40% de horas complementarias es preciso que las horas ordinarias sean de 4 horas y 18 minutos y las complementarias de 1 hora y 42 minutos. Por tanto aparece un exceso no cubierto por el pacto de horas complementarias y el coeficiente de parcialidad real no era ni del 50% (4 horas) ni del 75% (6 horas), sino del que corresponde a 4 horas y 18 minutos sobre una jornada ordinaria de 8 horas, que es el 53,75%. Aplicando dicho coeficiente al salario de la nómina de enero de 2018 (que es la que toma como referencia la sentencia de instancia sin que las partes lo cuestionen), resulta un salario total mensual bruto de 605,35 euros. A dicha cantidad debe sumarse el importe de la retribución de horas complementarias, resultando que en la sentencia de instancia se ha tomado el de la nómina de enero de 2018 (149,63 euros), sin que ello sea discutido, pero como quiera que dicha retribución corresponde a dos horas diarias y las abonables que tienen tal carácter han quedado reducidas a una hora y 42 minutos, debe practicarse la correspondiente reducción proporcional, quedando en 127,19 euros, que sumados a 605,35 euros resultan en un salario mensual con prorratas de 732,54 euros al que debemos ajustarnos. De ello resulta un salario diario de 24,08 euros. Por tanto debe modificarse el fallo para elevar a dicha cuantía diaria el importe de los salarios de tramitación. En cuanto a la indemnización por despido procedente, siendo la antigüedad de 1 de septiembre de 2016 y la fecha de despido de 28 de febrero de 2018, la que correspondería a razón de 33 días por año y con año y seis meses de antigüedad, calculada de igual manera que en la sentencia de instancia (mediante la utilidad oficia, lo que no cuestionan las partes) es de 1258,35 euros. De conformidad con el artículo 111.1.b de la Ley de la Jurisdicción Social si el empresario hubiese optado por la indemnización podrá cambiar el sentido de su opción, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso de la trabajadora, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración de los artículos 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Se pretende modificar el dies ad quem de los salarios de tramitación, conforme al texto literal de la Ley, hasta la fecha de notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social que ha declarado procedente el despido y no hasta la fecha de un segundo despido que dice practicado el 27 de abril de 2018, fecha que corresponde al burofax que consta en el ordinal octavo de los hechos probados. El Magistrado de instancia ha limitado los salarios de tramitación hasta la fecha de un supuesto segundo despido. En el acto de conciliación la empresa dijo allanarse a la demanda y readmitir a la trabajadora. Se tendría por ello como reanudada la relación laboral que se habría vuelto a extinguir con el burofax citado, a lo cual se ha dado efectos en la sentencia a la hora de fijar el dies ad quem de los salarios de tramitación. La Sala considera que esa solución ha sido incorrecta, si no hubiera sido un error, como mantiene el recurrente, dada la falta de explicación en los fundamentos de Derecho, que por el contrario citan expresamente la doctrina correcta. La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1 de julio de 1996 (RCUD 741/1996 ), 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD 1589/03 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD 5018/06 ) ó 5 de febrero de 2013 (RCUD 1314/2012 ), es que 'implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'. Y para que exista dimisión del trabajador (artículo 49.4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial ( sentencia de 3 de julio de 2001, RCUD 3933/00 )'.

En conclusión: a) El vínculo contractual roto por el despido no puede restaurarse unilateralmente por la empresa mediante un allanamiento, puesto que para ello sería preciso el acuerdo de las dos partes, con la excepción del supuesto de subsanación amparado en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , que aquí no consta que concurra atendiendo a los hechos probados. Por tanto el proceso debe seguir hasta la sentencia y a falta de acuerdo la relación laboral solamente se restaurará con la ejecución de la sentencia firme.

b) Si la relación laboral está rota y no está vigente no cabe extinguir lo ya extinguido, salvo de forma meramente cautelar y a expensas de que la relación pudiera reanudarse tras la sentencia. Por tanto no puede darse eficacia al segundo despido en su fecha.

El motivo por tanto es estimado y ello lleva a extender los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia a la empresa.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

en auto del Juzgado de 9 de noviembre de 2018 al denegar la aclaración de sentencia, no se puede aplicar la compensación pretendida. Es obvio no obstante que ello deja abierta a la empresa la acción para reclamar el reintegro de dicha cantidad en otro proceso, en tanto no se vea afectada por la prescripción, porque la cuestión desde el punto de vista procesal se limita a declarar que la compensación no puede llevarse a cabo en el presente proceso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.



SEXTO.- El tercer motivo de recurso de la trabajadora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 19.b del convenio colectivo para la industria textil y de la confección y del artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como 6.4 del Código Civil .

Se sostiene en este motivo que las dos horas adicionales diarias (de 13 a 15 horas) no tienen la naturaleza de horas complementarias, en base al pacto firmado, sino de horas ordinarias, por lo cual la jornada de la recurrente tendría un coeficiente de parcialidad del 75%. De ello se deduciría la elevación del salario regulador de la indemnización y, consecuentemente, de ésta.

Los argumentos que se utilizan para negar la naturaleza de horas complementarias son dos: a) Que no se ajustan al concepto de horas complementarias del artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , primero porque tenían naturaleza regular y previsible y segundo porque no existía un registro de horas complementarias.

b) Que no se ajustan al límite previsto en el convenio colectivo de la industria textil (que amplía el máximo previsto en el artículo 12.5.c del Estatuto de los Trabajadores del 30% al 40%).

En cuanto al primer argumento el mismo debe rechazarse en lo relativo a la falta de registro, puesto que el propio recurrente ha invocado el acta de Inspección de Trabajo donde claramente consta la existencia de un registro de las horas trabajadas, sin que a juicio de la Sala pueda separarse el registro previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores del registro de horas previsto en el artículo 12.4 de la misma norma legal para los trabajadores a tiempo parcial, puesto que en definitiva ambas normas remiten a la misma obligación, que es la de registrar la jornada diaria trabajada y, una vez cumplida dicha obligación de registro, que permite conocer en qué horas ha prestado servicios el trabajador, todo lo relativo a la calificación de dichas horas como ordinarias, extraordinarias o complementarias es un proceso jurídico que se realiza a posteriori. El registro es un elemento probatorio de un hecho, que es la jornada efectiva realizada, no un procedimiento de calificación jurídica de unas u otras horas. Sobre la existencia de fraude, por cubrir bajo un pacto de horas extraordinarias la realización regular de una jornada ordinaria, efectivamente resulta de los hechos probados que se realizaba con dicho amparo una jornada regular de dos horas diarias adicionales, ampliando la jornada de las 13 a las 15 horas, pero la regularidad en la realización no supone fraude, porque la esencia de la naturaleza de las horas complementarias no es su irregularidad o imprevisibilidad. La exigencia de un preaviso mínimo de tres días es una garantía para el trabajador, evitando la conversión de su contrato en mero trabajo a llamada, pero no es consustancial a la naturaleza del pacto. Lo que sí es consustancial es su renunciabilidad por ambas partes, de manera que ni el empresario queda obligado a mantener dicha jornada, ni tampoco queda obligado el trabajador, que puede dejar sin efecto el pacto de forma unilateral, aunque recepticia, con un preaviso de quince días. Y esa regulación es muy diferente a la de la jornada ordinaria a tiempo parcial, que no puede ser modificada unilateralmente por las partes, siendo dudoso incluso si esas modificaciones deben ser siempre pactadas o cabe la modificación unilateral por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Por tanto el primer argumento debe ser rechazado.

En cuanto al segundo argumento, relativo a la vulneración del límite del 40% de la jornada ordinaria, es cierto que el artículo 19 del convenio de la industria textil (BOE 21 de agosto de 2015) eleva el límite legal del 30% al 40%. Igualmente es cierto que dicho límite se ha superado por la empresa, al establecer dos horas complementarias diarias sobre una jornada de cuatro ordinarias, puesto que el máximo de horas complementarias admisibles sería de una hora y treinta y seis minutos. Para que una jornada de seis horas diarias pueda ajustarse al máximo de un 40% de horas complementarias es preciso que las horas ordinarias sean de 4 horas y 18 minutos y las complementarias de 1 hora y 42 minutos. Por tanto aparece un exceso no cubierto por el pacto de horas complementarias y el coeficiente de parcialidad real no era ni del 50% (4 horas) ni del 75% (6 horas), sino del que corresponde a 4 horas y 18 minutos sobre una jornada ordinaria de 8 horas, que es el 53,75%. Aplicando dicho coeficiente al salario de la nómina de enero de 2018 (que es la que toma como referencia la sentencia de instancia sin que las partes lo cuestionen), resulta un salario total mensual bruto de 605,35 euros. A dicha cantidad debe sumarse el importe de la retribución de horas complementarias, resultando que en la sentencia de instancia se ha tomado el de la nómina de enero de 2018 (149,63 euros), sin que ello sea discutido, pero como quiera que dicha retribución corresponde a dos horas diarias y las abonables que tienen tal carácter han quedado reducidas a una hora y 42 minutos, debe practicarse la correspondiente reducción proporcional, quedando en 127,19 euros, que sumados a 605,35 euros resultan en un salario mensual con prorratas de 732,54 euros al que debemos ajustarnos. De ello resulta un salario diario de 24,08 euros. Por tanto debe modificarse el fallo para elevar a dicha cuantía diaria el importe de los salarios de tramitación. En cuanto a la indemnización por despido procedente, siendo la antigüedad de 1 de septiembre de 2016 y la fecha de despido de 28 de febrero de 2018, la que correspondería a razón de 33 días por año y con año y seis meses de antigüedad, calculada de igual manera que en la sentencia de instancia (mediante la utilidad oficia, lo que no cuestionan las partes) es de 1258,35 euros. De conformidad con el artículo 111.1.b de la Ley de la Jurisdicción Social si el empresario hubiese optado por la indemnización podrá cambiar el sentido de su opción, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso de la trabajadora, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración de los artículos 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Se pretende modificar el dies ad quem de los salarios de tramitación, conforme al texto literal de la Ley, hasta la fecha de notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social que ha declarado procedente el despido y no hasta la fecha de un segundo despido que dice practicado el 27 de abril de 2018, fecha que corresponde al burofax que consta en el ordinal octavo de los hechos probados. El Magistrado de instancia ha limitado los salarios de tramitación hasta la fecha de un supuesto segundo despido. En el acto de conciliación la empresa dijo allanarse a la demanda y readmitir a la trabajadora. Se tendría por ello como reanudada la relación laboral que se habría vuelto a extinguir con el burofax citado, a lo cual se ha dado efectos en la sentencia a la hora de fijar el dies ad quem de los salarios de tramitación. La Sala considera que esa solución ha sido incorrecta, si no hubiera sido un error, como mantiene el recurrente, dada la falta de explicación en los fundamentos de Derecho, que por el contrario citan expresamente la doctrina correcta. La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1 de julio de 1996 (RCUD 741/1996 ), 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD 1589/03 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD 5018/06 ) ó 5 de febrero de 2013 (RCUD 1314/2012 ), es que 'implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'. Y para que exista dimisión del trabajador (artículo 49.4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial ( sentencia de 3 de julio de 2001, RCUD 3933/00 )'.

En conclusión: a) El vínculo contractual roto por el despido no puede restaurarse unilateralmente por la empresa mediante un allanamiento, puesto que para ello sería preciso el acuerdo de las dos partes, con la excepción del supuesto de subsanación amparado en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , que aquí no consta que concurra atendiendo a los hechos probados. Por tanto el proceso debe seguir hasta la sentencia y a falta de acuerdo la relación laboral solamente se restaurará con la ejecución de la sentencia firme.

b) Si la relación laboral está rota y no está vigente no cabe extinguir lo ya extinguido, salvo de forma meramente cautelar y a expensas de que la relación pudiera reanudarse tras la sentencia. Por tanto no puede darse eficacia al segundo despido en su fecha.

El motivo por tanto es estimado y ello lleva a extender los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia a la empresa.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY F A L L A M O S Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Dª José Fernández Rodríguez en nombre y representación de A y B Hislabor S.L. contra la sentencia de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de Valladolid en los autos 323/2018. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el letrado D.

Fernando Rodríguez de la Bastida en nombre y representación de Dª Aurelia contra la misma sentencia y modificamos el fallo de la misma en el exclusivo sentido de fijar en 1258,35 euros la indemnización por despido improcedente y en 24,08 euros el importe diario de los salarios de tramitación, que deben llegar hasta la fecha de notificación a la empresa de la sentencia del Juzgado de lo Social, para el caso de optarse por los mismos.

Si el empresario hubiese optado por la indemnización podrá cambiar el sentido de su opción dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0047 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.