Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00691/2015

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24089 44 4 2014 0000720

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000483 /2015R.L.

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000233 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Esteban

ABOGADO/A:Mª AURORA GARCIA GUEDES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO MUTUA A.T. Y ENF. PROF. Nº151,, PLATAFORMA LOGISTICA LEON S.A. , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Rec.483 /2015

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a veintidós de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 483 de 2.015, interpuesto por Esteban contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº DOS de LEON(Autos:233/14) de fecha 21 de Octubre de 2014, en demanda promovida por referido actor contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, SACYL-GERENCIA DE SALUD DE LAS AREAS DE LEON Y EL BIERZO, PLATAFORMA LOGISTICA LEON, S,A, sobre DETERMINACION DE CONTINGENCIA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Marzo de 2014, se presentó en el Juzgado de lo Social de LEON Número DOS, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:' Primero.- El actor nació el NUM000 - 68 afiliado al Régimen General, prestando sus servicios para la empresa demandada como mozo de almacén desde el año 2007. Dicha empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo la que asegura asimismo la contingencia de IT derivada de contingencia común.

Segundo.- El actor estuvo en situación de IT derivada de contingencia común por el periodo 3-5-2013 a 19-8-2013, con el diagnostico de epicondilitis en el codo derecho, y asimismo por recidivia de dicha dolencia del 25-11-13 al 7-8-14.

Tercero.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, por Resolución definitiva de 24-1-14 se resolvió que era por contingencia común.

Cuarto.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el 26-2-14 interesando que dichos periodos de incapacidad temporal se atribuyeran a la contingencia de enfermedad profesional. Aclarando asimismo su demanda en el sentido que la enfermedad profesional debía incardinarse en el cuadro de enfermedades profesionales anexo al Real Decreto 1299/2006 en el grupo 2 apartado D.

Quinto.- El actor realiza las funciones que constan al folio 85 que se da por reproducido, con las condiciones que asimismo constan a los folios 89 y ss

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende incluir dos hechos descriptivos de las tareas desempeñadas por el actor en la empresa, en base al plan de prevención de riesgos laborales de la empresa, pero lo cierto es que la definición de tareas aparece recogida en la sentencia de instancia en el ordinal quinto de los hechos probados por remisión al profesiograma que obra en los autos (folios 84 a 87), con el estudio ergonómico que también consta (folios 88 a 89), sin que se aporte ningún razonamiento por el cual haya de considerarse que la elección de dicha prueba por el juez de instancia frente a la que propone el recurrente (folios 122 y 123) haya de considerarse errónea. Por otra parte observa la Sala que lo declarado probado es prácticamente coincidente con lo que se pretende añadir, por lo que la reforma fáctica propuesta deviene intranscendente. El relato de las funciones del trabajador es esencialmente coincidente en todos estos documentos. Cuestión distinta es las valoraciones que a partir de ese relato pueden resultar de los informes sobre la existencia de riesgo, valoraciones cuya admisión como hecho probado sería determinante de fallo y por ello no pueden ser tomadas en consideración. El motivo es desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso, al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social . Se pretende que la contingencia determinante de la incapacidad temporal iniciada por el trabajador sea calificada como de enfermedad profesional.

La estructura jurídica del concepto de enfermedad profesional, conforme al artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , se basa en aliviar la carga de la prueba que incumbiría al trabajador según los criterios ordinarios del proceso civil, configurando una presunción de laboralidad de las enfermedades de determinadas tipologías que afecten a trabajadores que han desempeñado determinados tipos de trabajo. Desde esta perspectiva el cuadro de enfermedades profesionales quiere estar estructurado en base a un doble encadenamiento de presunciones:

En primer lugar cuando el trabajador se dedica o ha dedicado a determinadas profesiones, se presume, salvo prueba en contrario, que ha estado expuesto a determinados agentes mórbidos.

En segundo lugar, partiendo de esa primera presunción, se presume, salvo prueba en contrario, que si el trabajador desarrolla una enfermedad conexa con este riesgo la misma ha sido debida a la exposición laboral.

Del encadenamiento de ambas presunciones resulta una presunción compleja que enlaza profesión y enfermedad y que exime al trabajador de la prueba de la etiología laboral de su padecimiento, bajo la condición de que el mismo aparezca en el listado reglamentario. Esta presunción puede romperse mediante prueba suficiente en contrario en cualquiera de los dos eslabones que enlazan profesión y enfermedad, esto es, demostrando que el trabajador no estaba expuesto en su trabajo al agente patógeno, o bien demostrando que la causa de la enfermedad se debe a otro agente patógeno distinto, fuera del marco de la prestación laboral de servicios. Es cierto, sin embargo, que la construcción teórica que debería mantener el cuadro de enfermedades profesionales no es siempre respetada por la norma positiva, que en muchos casos se limita a citar el agente patógeno, sin dar un listado de las profesiones en las que dicho agente ha de presumirse existente o enumerando éstas a título meramente ejemplificativo y como lista abierta. En otros casos es la propia enfermedad la que está ausente del listado, citándose meramente el agente patógeno e incluyendo las enfermedades asociadas al mismo con cláusulas abiertas y genéricas. Estas deficiencias en la construcción positiva del cuadro de enfermedades profesionales obligan al intérprete a llenar el mismo, en su caso a través de la prueba, si se hubiera practicado, pero ello no debe hacer olvidar que, una vez interpretado el cuadro, éste despliega su presunción en el orden procesal. Esto es, lo que ha de acreditarse en estos casos de silencio u oscuridad del cuadro de enfermedades profesionales es que un determinado agente está presente como regla general en una determinada profesión o tipo de trabajo y/o que una determinada enfermedad puede ser producida por el agente en cuestión. Lo que no puede exigirse sin vulnerar la lógica del cuadro de enfermedades profesionales resultante del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , es la prueba de que en el caso concreto se haya producido una exposición real al agente patógeno y/o que es ese agente patógeno el que haya provocado una determinada enfermedad. En otro caso, si se viniese a exigir una prueba plena de causalidad, la contingencia ya hubiera quedado protegida por la figura del accidente de trabajo (a través de la aplicación del artículo 115.2.e de la Ley General de la Seguridad Social ) y no hubiera sido precisa una regulación específica de las enfermedades profesionales a través de un cuadro delimitativo de las mismas.

En resumen, cuando es aplicable la presunción derivada del cuadro legal (hoy el aprobado por el Real Decreto 1299/2006), no es exigible al trabajador que acredite la relación de causalidad, ni mucho menos que el trabajo sea causa exclusiva de la enfermedad. Por el contrario cuando la presunción no resulta del cuadro de enfermedades profesionales, no cabe declarar la contingencia como de enfermedad profesional. Es cierto que en esos casos quizá cabría declarar la existencia de un accidente de trabajo en virtud del artículo 115.1.e de la Ley General de la Seguridad Social , pero esa es una contingencia diferente, con un distinto régimen jurídico, por lo que no deben ser confundidas.

Pues bien, en este caso el padecimiento determinante de la incapacidad temporal es una epicondilitis y el trabajador presta servicios como mozo de almacén en una empresa logística de empresa textil desempeñando el conjunto de tareas que se relacionan en el folio 85 de los autos, complementado con las descripciones de los folios 90 a 92.

En el anexo 1 del Real Decreto 1299/2006 figura la epicondilitis en el grupo 2 ('enfermedades profesionales causadas por agentes físicos', agente D ('enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas'). Y se asocia a las siguientes actividades:

'trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles'.

La relación de trabajos en este caso es ejemplificativa, por lo que para determinar si juega la presunción lo relevante es acreditar que el trabajo del actor concurra el factor de riesgo, esto es, que el trabajo requiera movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca. Hay que tener en cuenta que para que la enfermedad sea calificada de profesional basta con que concurra el factor de riesgo, cuestión totalmente independiente de que se hayan adoptado medidas preventivas adecuadas o no, puesto que con carácter general la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a reducir los riesgos derivados del trabajo a niveles tolerables, lo que no significa en todo caso su eliminación total, cuando ello no es posible, por lo que en tales casos siempre permanecerá un riesgo residual que, incluso con las medidas de prevención, puede materializarse.

En ese sentido se observa que las conclusiones del informe de la Mutua a las que el Magistrado de instancia vincula su decisión introducen una indeseable confusión entre ambos conceptos, puesto que admite que hay una exposición a trabajo repetitivo y posturas forzadas, pero añade que el tiempo de exposición es reducido y que debe realizarse 'en las condiciones indicadas por la empresa', lo que a efectos de la aplicación del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social es irrelevante, salvo que quedase acreditado que en las condiciones realmente existentes fue imposible contraer la enfermedad, que es lo que desactivaría la presunción legal. Esa valoración sobre la existencia del riesgo, que condiciona la mera apreciación de su existencia a un desideratum (el cumplimiento por el trabajador de una serie de instrucciones de la empresa que no se especifican ni valoran), desvirtúa por completo las conclusiones del informe, porque introduce subrepticiamente el problema de la eventual responsabilidad del trabajador en el origen de la enfermedad, cuestión que no se ha suscitado expresamente por la parte y que desde luego dista mucho de ser aceptada por la Sala, porque nada consta en los hechos probados (ni se intenta introducir por la vía del artículo 197.2 de la Ley de la Jurisdicción Social por la parte recurrida) sobre las instrucciones impartidas al trabajador sobre el tipo de movimientos que debía realizar, su formación en esa concreta materia, la viabilidad del método de trabajo prescrito, el control sobre el cumplimiento efectivo de dicha forma de trabajo, etc.. Y aún en caso de que se hubiese producido un incumplimiento, sería preciso acreditar que el mismo ha tenido naturaleza temeraria para evitar la calificación de la contingencia como profesional, lo que parece difícilmente aceptable en este caso.

Lo único relevante por tanto es si los trabajos descritos en los documentos a los que se remiten los hechos probados requieren movimientos repetitivos que impliquen, bien el uso de fuerza contra resistencia, bien la flexoextensión forzada de la muñeca y la respuesta en este caso, como se deduce de la lectura y descripción de los mismos, es positiva, puesto que la existencia de movimientos repetitivos consta acreditada a partir del propio informe de la Mutua en el que se fundamenta la sentencia y en cuanto al tipo de movimientos los mismos se incluyen dentro de los descritos por la norma, como resulta de la descripción de la tarea que en el folio 90 se denomina de desalarmado (movimientos repetitivos que implican codos y muñecas manipulando ropa), igualmente de la operación de colgar y descolgar la ropa emperchada en la barra de los camiones e igualmente de la que denomina estocaje en módulos, muy similar. En todos estos procedimientos, según se describen, se implica el movimiento de flexoextensión de la muñeca y de supinación/pronación del codo, tienen naturaleza repetitiva y se hacen con peso (el de la ropa), no cuantificado, aunque presumiblemente sea habitualmente moderado, por lo que opera la presunción legal y el recurso es estimado.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso presentado. La Mutua habrá de abonar la prestación de incapacidad temporal controvertida conforme a la cuantía que corresponda a dicha contingencia, sin perjuicio de que el derecho del actor venga delimitado por las diferencias entre la percibida del INSS y la que debió percibir de la Mutua, siendo el INSS quien por subrogación habrá de percibir lo que abonó indebidamente al actor como contingencia común.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Aurora García Guedes en nombre y representación de D. Esteban contra la sentencia de 21 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Social número dos de León en los autos 233/2014, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, estimar la demanda presentada y calificar de enfermedad profesional la contingencia determinante de la incapacidad temporal por epicondilitis sufrida por el actor en los periodos de 3 de mayo a 19 de agosto de 2013 y 25 de noviembre a 7 de agosto de 2014, condenando a la Mutua Asepeyo a abonar la prestación correspondiente a dicha contingencia por tales periodos, en la cuantía legalmente procedente para la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0483 15 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.