Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 490/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00833/2017

TSJ CASTILLA Y LEÓN SOCIAL VALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2016 0001495

Equipo/usuario: AMA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000490 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000680 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón

ABOGADO/A:JOSE ANGEL FERRERAS LORENZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TRANSPORTES HERMANOS SANTIAGO SA, FOGASA

ABOGADO/A:VICTOR MARTIN MOROLLON, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Ilmos. Sres.: Rec. 490/17-MB

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. Manuel María Benito López

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid a 5 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 490/17, interpuesto por D. Juan Ramón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, de fecha 31 de febrero de 2017 , recaída en Autos núm. 680/16, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra HERMANOS SANTIAGO S.A. y FOGASA, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca demanda formulada por D. Juan Ramón , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante DON Juan Ramón , D.N.I. N° NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada 'HERMANOS SANTIAGO S.A.', dedicada al transporte de mercancías por carrete, en virtud de contrato de trabajo indefinido y a jornada completa, con una antigüedad de 18 de julio de 2005 y la categoría profesional de conductor de camión (folio 14), percibiendo unas retribuciones brutas salariales de 1.369,71 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (folio 16). SEGUNDO.- El día 5 de octubre de 2016, el encargado de tráfico de la empresa Don Belarmino , sobre las 12:30 horas llamó por teléfono al demandante, informándole de que tenía que acudir a cargar mercancías a la empresa 'Panelais Producciones S.A.U.' en el municipio de Huerta (Salamanca), para su posterior transporte al municipio de Lousada en Portugal donde debía ser entregada al día siguiente. El demandante le contestó que iría a cargar las mercancías pero que no pensaba hacer el transporte a Portugal, sin más explicaciones, a lo que Don Belarmino le contesta que hablara con el administrador de la empresa Don Celso (testifical de Don Belarmino ). El administrador al enterarse de la negativa del trabajador, se desplazó a la localidad de Huerta donde le hizo entrega al demandante de una orden por escrito, de que debía recoger la mercancía el miércoles día 5 de octubre de 2016 y entregarla en destino en Lousada el día siguiente por la mañana (folio 43), orden que el demandante se negó a firmar (testifical de Don Cosme ). Ante la negativa del actor, la empresa tuvo que avisar a otro trabajador de la empresa, Don Diego , que tuvo que venir desde 'Madrid para realizar el transporte (testifical de Don Diego ). TERCERO.- La empresa demandada le hizo entrega al actor de carta de despido de fecha 6 de octubre de 2016, con el contenido siguiente: Muy Sr. Nuestro: La dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente y de conformidad a lo establecido en el artículo 54.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , que ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo de manera unilateral, procediendo a su DESPIDO, con efectos del día 06-10-2016. Los hechos y motivos que fundamentan esta decisión empresarial son los siguientes: En fecha 05 de octubre de 2016 el encargado del Tráfico de la empresa D. Belarmino , sobre las 12:30 le informa a Vd. que tiene que acudir a cargar mercancías al municipio de Huerta (Salamanca) a la empresa PANELAIS PRODUCCIONES, SAU., y su posterior transporte al municipio de LOUSADA (PORTUGAL) debiendo ser entregada la mercancía en destino el día 06 de octubre en ese momento le comunica a d. Belarmino que Vd. no piensa ir a Portugal, sin más explicaciones, D. Belarmino le dice que llame al administrador ' D. Celso ', para informarle de su negativa. D. Celso habla con el Vd. una vez que sale de una reunión de trabajo en Toro (Zamora) sobre las 14:00 y en el mismo sentido se manifiesta reafirmando en su negativa a realizar el porte a Portugal, (viaje que Vd. a realizado en otras ocasiones y que no solemos prestar más que una o dos veces al año).Por este motivo y ante su negativa la empresa le da las orden mediante un escrito a las 16:30 que Vd se niega a firmar y recibir, todo ello en presencia de dos testigos de la Agencia que nos facilita el viaje (SANFRANTIR), QUE SON d. Herminio con DNI NUM001 y D. Cosme , DNI NUM002 . En previsión de que Vd. cumpla con su negativa de no realizar el viaje una vez cargado el camión y ante la necesidad de realizar el mismo, por el compromiso adquirido con la Agencia, la empresa ha tenido que llamar a otro conductor que ha terminado de descargar en Madrid (D. Diego ), para que a primera hora del día 06/10/2016 esté listo por si persiste en su negativa a realizar el porte. Cuando se ha terminado de cargar el camión se presenta en la nave el día 05 octubre a las 21:00 y se reafirma en su negativa a realizar el viaje a Portugal, en presencia de D. Celso , Diego y Maximiliano , todos ellos trabajadores de la empresa, por lo que hoy día 06 de octubre ha tenido que llevar su camión con la carga D. Diego . Por todo ello y como recoge el art 54.2 b) del .R. D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ) y de igual modo el artículo 48.3 del Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por carretera para Salamanca y provincia publicado en el B.O.P. nº 40 del lunes 29 de febrero de 2016, se consideran como faltas muy graves 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo, que se clasificarán como muy graves cuando impliquen quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa...'Que dada la falta de justificación de su negativa, el perjuicio para la empresas de cara a sus clientes, la necesidad de desplazar a otro conductor para realizar el servicio, así como la necesidad de corregir desobediencias ante el incumplimiento de lo que son las instrucciones de la empresa, para la realización del trabajo ordinario, nos vemos en la necesidad de sancionarle según permite el artículo 49 c) por faltas muy graves con el despido. Todo ello sin perjuicio de la reclamación de la posible responsabilidad económica por el daño ocasionado. Es obvio, pues a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de su reprochable conducta. A la dirección de la empresa no le consta que el trabajador se halle afiliado a algún sindicato, por lo que no se ha dado audiencia a los Delegados sindicales. Con el ruego de que acuse recibo de este escrito le saluda; CUARTO.- Al demandante, diagnosticado de patología lumbar crónica, se le realizó una RM de la columna lumbar en fecha 27 de septiembre de 2014 con el siguiente resultado: pequeñas protusiones discales posteriores L4-L5 y L5-S1, esta última con una pequeña fisura anular posterior (folio 78). En fecha 4 de mayo de 2015 inició un proceso de incapacidad temporal por lumbalgia (folio 79). QUINTO.- A las 22:00 horas del día 5 de octubre de 2016, el demandante fue atendido en el Servicio de Urgencias de un Centro de Salud, presentando a la exploración un dolor lumbar agudo no irradiado y de comienzo brusco que dificultaba la deambulación, sin parestesias ni otra clínica, recibió el alta, con prescripción farmacológica e indicación de control por su médico de cabecera (folio 19). El día siguiente 6 de octubre, pidió cita en el Centro de Salud de Santa Marta de Tormes a las 11:00 horas (folio 76), donde fue atendido en consulta a las 09:33 horas de ese día (folio 77). SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido. SEPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo provincial de transporte de Mercancías por carretera par Salamanca y su provincia, publicado en el B.O.P. de 29 de febrero de 2016. OCTAVO.- El actor formuló papeleta de conciliación ante el SMA el día 11 de octubre de 2016, celebrándose el acto deconciliación el día 27 de octubre siguiente, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la empresa demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechazó la pretensión deducida por al actor, impugnando su despido disciplinario acordado por la mercantil Hermanos Santiago SA con efectos de 6 de octubre de 2016, declarando su procedencia, y frente a tal decisión recurre el sancionado, formalizando un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS , con el que insta la revisión de los hechos probados quinto y segundo en los términos que señala.

En concreto respecto del quinto, quiere añadir la impresión diagnóstica 'lumbalgia aguda' y prescripción farmacológica 'diclofetano inyección y enantyum 25 cada 8 horas más calor seco' que constan en el correspondiente informe de asistencia que se le prestó en urgencias la noche del 5 de octubre, lo que resulta innecesario al remitirse la Juzgadora al mismo (y tenerlo así por reproducido) por referencia al folio en que consta (19); y modificar la reseña última en el sentido de que fue ese mismo día (5 de octubre, y no el 6) cuando habría pedido cita en el centro de salud de Santa Marta de Tormes a las 11 horas; pues bien, la Juzgadora se remite de nuevo a lo que consta en el justificante obrante al fol. 76, que ciertamente lo que dice es que 'pidió cita en este centro sanitariopara el día 6 de octubre a las 11 horas', no que la solicitara ese mismo día;no obstante tampoco se reseña en el mismo que la solicitara el día anterior como se pretende, con lo que cabría admitir que pidió cita para esa fecha más sin constancia de cuando la solicitó, ello por más que sea de general conocimiento que lo normal es que se pida con uno o varios días de antelación y no desde luego el mismo día de la consulta, que por demás no expresa la causa de la misma (fol. 77).

Y lo consignado por la Juzgadora en el hecho segundo respecto a que se negó en todo momento a realizar el transporte a Portugal sin alegar causa alguna, se apoya en la testifical que cita, no revisable por la Sala, y no cabe desde luego pretender se rectifique - afirmando lo contrario - con base a particulares inferencias, por muy lógicas que puedan parecer, sobre su desajuste (el de tales testimonios) con las asistencias recogidas en aquellos informes. Con lo que, sin perjuicio de lo que se razonara y al margen reconocerse en la carta de despido más contactos con el administrador de la empresa que los que reseña tal ordinal, en lo restante no cabe admitir la revisión pretendida.

SEGUNDO.- Con amparo ya en el art. 193 c) LRJS , denuncia infracción del art 54.1 y 2.d ET en relación con los art 47.4 , 48.3 y 49.1.b o c del Convenio de Transporte de mercancías por carretera de Salamanca y provincia. Argumenta, en esencia, que de entenderse acreditada la desobediencia, tratándose de un trabajador con más de 10 años de antigüedad, al que no le consta ninguna amonestación ni sanción previa y sin que se justifique además perjuicio para la empresa, debería calificarse en todo caso como falta grave, no muy grave, y no estaría justificada en todo caso la imposición de la máxima sanción laboral al no concurrir los requisitos que la jurisprudencia exige para que la desobediencia o indisciplina en el trabajo sea causa de despido.

Pues bien, el legislador ha optado por establecer una lista tasada de las causas de despido disciplinario en el apartado 2 del art. 54 ET , aunque de gran amplitud y generalidad, garantizando así al trabajador la seguridad jurídica de que no podrá ser despedido disciplinariamente sino solamente por las causas ahí relacionadas, lo que contrasta con el carácter abierto de las causas de resolución del contrato del trabajo por voluntad del trabajador, al prevenir el art. 50.1.c) ET es justa causa de resolución cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. Esta legalidad y tipicidad que caracteriza el listado del apartado 2 del art. 54 ET impide que los convenios colectivos puedan ampliar el número de causas del despido, debiendo limitarse a concretar o detallar las ya reconocidas legalmente.

Dispone el art. 54 ET :

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:...b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Coincidiendo con este precepto, el artículo 48.3 del Convenio Colectivo de Transporte e mercancías por carretera de ámbito provincial considera falta muy grave 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo; se calificara en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo'.

En un escalón inferior de gravedad el artículo 47.4 del mismo Convenio Colectivo considera falta grave'la mera desobediencia a las ordenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, así como no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean presupuesto o consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador'.

A su vez, el artículo 49 del repetido convenio establece que ''...Para las faltas graves se podrá imponer una de las siguientes sanciones 'suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días, postergación para el ascenso hasta 3 años'. Y para las muy graves 'suspensión de empleo y sueldo de 16 a 45 días, inhabilitación definitiva para el ascenso, despido'

La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, de necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que,para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. También se ha dicho - STS de 5 noviembre 1990 - que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los artículos 5.c ) y 20.1 y 2 ET . Nos recuerda también constante jurisprudencia que para poder aceptarse el 'ius resistentiae' del trabajador es necesario la orden recibida sea manifiestamente ilegal, atente a su dignidad, sea abusiva en extremo o bien ponga en peligro la seguridad e integridad física del trabajador, rigiendo en caso contrario el principio consagrado por la jurisprudencia laboral solve et repete, según el cual el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón de la facultad de dirección que le incumbe, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, y todo ello sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos ( STSJ Andalucía/Málaga de 2 julio 2012 ).

Dicho lo que, resulta ciertamente extraño en principio que un conductor con una antigüedad en la empresa de más de 10 años y que no consta hubiera sido sancionado anteriormente por hechos similares u otros distintos, se niegue a cumplir una orden de trabajo, mejor dicho la parte relativa al transporte de determinada mercancía que previamente debía cargar, con lo que cumplió (el 5 de octubre), para su entrega la mañana del día siguiente (6 de octubre) en un municipio portugués, porte que se señala en la carta de despido no era habitual (se hacia 1 o 2 veces al año) pero que había realizado en otras ocasiones, sin dar ninguna explicación de su negativa ni al encargado de tráfico, primero, ni al administrador de la empresa, después, ello no obstante las varias ocasiones que contacto con los mismos (por teléfono, mediante entrega personal de orden por escrito y finalmente presentándose en la nave a las 21 horas tras terminar de cargar el camión) y cuando sólo una hora después fue asistido en urgencias por una lumbalgia aguda y tenía además una cita médica concertada la mañana del 6 de octubre, precisamente cuando tenía que realizar el porte y entregar la mercancía.

En todo caso, aun partiéndose (así se da por probado) de que no manifestó a aquellos ni a ningún otro trabajador de la empresa causa alguna de su negativa, se trataría de un hecho puntual, de la primera y única vez, no consta lo contrario, que incumplía una orden de trabajo, que por demás aunque se le reitero incluso por escrito no consta se acompañara de apercibimiento alguno, ni escrito ni verbal, de que podría ser sancionado (menos aun despedido) de no cumplirla, concurriendo en todo caso una justificación médica que, aún no manifestada, desaconsejaba ciertamente (por su entidad clínica y fármacos prescritos) el que realizara ese viaje, con lo que sería apreciable sino una justificación completa si cuando menos una culpabilidad disminuida, al entender estaba en su derecho a oponerse a dicha orden por tal causa, lo que impide estimarla dotada de la gravedad y culpabilidad suficiente para ser calificada como falta laboral muy grave y sancionarse con despido; sin que se justifique tampoco perjuicio, menos aún grave, para la empresa, que proveyó el transporte esa mañana con otro trabajador (cumpliendo así con el cliente), trabajador que por demás, aunque tuvo que venir desde Madrid la tarde/noche anterior, no consta tuviera que dejar sin realizar alguna labor y que fue avisado con suficiente antelación (de hecho cuando el actor se persono en la nave a las 21 horas del 5 de octubre, estaba presente).

Considera la Sala, en definitiva, que tal hecho pudiera ser constitutivo acaso de una infracción de desobediencia, pero sin lugar a dudas no puede merecer la consideración de muy grave, vista la circunstancialidad concurrente y toda vez que de acuerdo con lo que se establece en el artículo 48.3 solamente se reserva el carácter de muy graves para los quebrantos manifiestos de la disciplina o cuando se produzca un perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo, que no concurren en el caso, de ahí que el despido no pueda calificarse como procedente, accediendo a la declaración de improcedencia instada, sin perjuicio de que la empresa pueda, si opta por la readmisión, imponerle otra sanción adecuada a los hechos imputados y probados.

En consecuencia, el despido litigioso debió calificarse, ex art 55.3 y 4 ET , como improcedente, lo que determina el éxito del recurso, declaración de improcedencia que conlleva, según el art. 56 ET , la condena del empresario a optar entre indemnizar al trabajador o readmitirle, con abono en tal caso de salarios de trámite hasta la fecha de notificación de la presente. La indemnización ha de regularse según el régimen transitorio establecido por la ley 3/2012 y la cifra resultante, partiendo de una antigüedad de 18-7-2005 (510,75 días indemnizables, computando 45 días por año hasta el 12-2-2012, 33 días a partir de entonces) y un salario de 1369,71 euros/mes (45,03 euros día), extremos no discutidos en el recurso, salvo error u omisión, alcanza la cantidad de 22.999,07 euros.

Por lo expuesto y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

Quedebemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ramón contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca , en autos 680/16, seguidos a su instancia frente a Hermanos Santiago SA, revocando la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda,declaramos improcedente el despido disciplinario del actor efectuado el 6 de octubre de 2016 por la empresa demandada y Fogasa, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitirle o abonarle una indemnización de 22.999,07 euros, debiendo abonarle, si opta por la readmisión, los salarios de tramitación a partir de la fecha del despido, a razón de 45,03 euros diarios, y hasta la notificación de la presente, de los que podrá descontar en su caso, día a día, los que hubiera percibido la demandante por un empleo posterior a su despido.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número. 4636 0000 66 0490/2017 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.