Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 547/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00746/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2012 0000596

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000547 /2013R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000279 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ZAMORA

Recurrente/s: Jeronimo

Abogado/a:TEODORO PRIMO MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres. Rec. 547/2013

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /En Valladolid a diecisiete de Abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 547 de 2.013, interpuesto por Jeronimo contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Zamora (Autos:279/12) de fecha 16 de noviembre de 2012, en demanda promovida por referido actor contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Mayo de 2012, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número Dos, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:' PRIMERO.-El demandante D. Jeronimo con DNI número NUM000 , nacido el dia NUM001 de 1969, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con n° NUM002 siendo su profesión vigilante de seguridad.

El actor trabaja en la empresa SECURITAS SEGURIDAD, S.A.

SEGUNDO.-El actor sufriçó infección VIH en 1999.

En fecha de 14-5-10 el actor pasó a situación de IT por carcinoma epidermioide de canal anal CT2 con MO.

.,

TERCERO.-En fecha de 15-1011 se inició a instancia de la entidad gestora expediente de incapacidad permanente siendo examinado por el EVI en fecha de 2-3-12 y siendo dictamen propuesta de 7-3-12.

Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Zamora de fecha 8 de Marzo de 2012 se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente contra el que el actor interpuso reclamación previa en fecha de 12-4-12 siendo desestimada por resolución de la Dirección General de 26-4-12.

CUARTO.-El actor padece las siguientes dolencias: Carcinoma epidermioide de canal anal CT2 NOMO tratamiento radical con RT y QT en 2.010. Respuesta completa. Proctitis actinica. Infección VIH estable y trastorno adaptación secundario con trastorno de pánico con agarofobia.

Limitado para tareas con constante contacto con otras personas y para las que supongan repetidos aumentos de la presión abdominal.

El actor presenta dolor y sangrado rectal constante y usa absorbentes cada 8 horas.

En su puesto de trabajo sus funciones son rondas permanentes por las instalaciones y apertura y cierre de puertas, estando aislado.

QUINTO.-La base reguladora de la incapacidad permanente es de 674,49 euros/mes y la parcial 923,15 euros/mes.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, no fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente pretende modificar la relación de hechos probados de la sentencia de instancia para añadir en el ordinal cuarto que el actor padece incontinencia rectal y el esfínter anal no es competente. Lo que consta en los informes del servicio especializado de la sanidad pública es que sufre de incontinencia rectal ocasional y que el esfínter anal no es competente y en tales términos ha de considerarse acreditado, cuando menos a efectos dialécticos.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de recurso y con el mismo amparo procesal quiere dejarse constancia de que el actor ha sido declarado no apto por no reunir condiciones de aptitud para el desempeño de su profesión de vigilante de seguridad. Del folio 75 de los autos lo que resulta es esa consideración efectuada por los servicios sanitarios de un servicio de prevención ajeno, al amparo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pero ni esa declaración es vinculante para los órganos judiciales a la hora de valorar la incapacidad permanente (con independencia de sus efectos para la empresa al amparo del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), ni supone evaluación de la capacidad física para el ejercicio legal de la profesión conforme al Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre, por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada, en desarrollo de los artículos 10.2.c de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada y 53.c del Reglamento de Seguridad Privada aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre. En definitiva se trata de una modificación irrelevante y como tal ha de ser desestimada como motivo de recurso.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , 22.a.3.a del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad (BOE 16 de febrero de 2011) y 25 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales.

El artículo 22.a.3.a del convenio colectivo no es de aplicación al caso. En el mismo se definen las funciones de los vigilantes de seguridad, pero ya ha dicho la Sala que para establecer el contenido funcional de la profesión a efectos de incapacidad permanente no ha de estarse a lo pactado en convenios colectivos, sin perjuicio de su eventual carácter interpretativo u orientativo. En distintas sentencias de esta Sala de 10 de enero de 2005 (suplicación 1948/2004 ), 23 de marzo de 2005 (suplicación 166/2005 ), 28 de junio de 2005 (suplicación 832/2005 ), 19 de diciembre de 2005 (suplicación 2152/2005 ), 2 de mayo de 2006 (suplicación 618/2006 ), 10 de enero de 2007 (suplicación 2134/2006 ) 10 de enero de 2007 (suplicación 2178/2006 ), 27 de mayo de 2009 (suplicación 581/2009 ) ó 3 de junio de 2009 (suplicación 475/2009 ), hemos señalado que el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador y dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión, siendo erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo o de las características de una actividad concreta y específica. El problema se plantea entonces cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como 'habitual', pero no da una definición del concepto de 'profesión', lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. Esta Sala ha rechazado la aplicabilidad en estos supuestos del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva en aplicación del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . En el modelo preconstitucional de las Reglamentaciones de Trabajo era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector, lo que hacía viable tomar esta referencia. Hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores, es la negociación colectiva la que establece los sistemas de clasificación y puede crear estructuras muy diferentes, no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo rechazable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como inválida a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Por ello, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, esta Sala venía acudiendo a la clasificación nacional de ocupaciones (CNO-94) aprobada por el Real Decreto 917/1994, por su carácter objetivo y su generalidad, subrayando que la propia normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre ) ha optado por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo. No puede desconocer esta Sala, sin embargo, que aquella norma viene a transcribir la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones (CIUO) aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en 1988 y que dicha clasificación de 1988 ha sido reformada por la Organización del Trabajo, adoptando una nueva CIUO en 2008 como consecuencia de la propuesta de la comisión de expertos reunida en diciembre de 2007, introduciendo importantes modificaciones que intentan reflejar la experiencia adquirida en muchos países que utilizan clasificaciones basadas en la CIUO-88 y la evolución en el mundo del trabajo. Dicha Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 ha sido adoptada como referencia en sustitución de la de 1988 en el ámbito europeo por el Reglamento CE 1022/2009, de 29 de octubre de 2009 (DOUE serie L 283, de 30 de octubre de 2009 ), por lo que, en atención a la evolución de esta referencia, esta Sala ha de adoptar igualmente como criterio la nueva CIUO de 2008 en sustitución de la CON-94 que venía tomando como referencia para determinar la profesión del trabajador a efectos de incapacidad permanente total o parcial en caso de que exista conflicto sobre la misma. Y en esta clasificación tenemos a los guardianes de protección en el epígrafe 5414. No obstante, teniendo en cuenta que en España la profesión de vigilante de seguridad está reglada, hemos de atenernos a su normativa legal específica, máxime cuando el ejercicio de las funciones profesionales está reservado legalmente a quienes posean la correspondiente autorización administrativa, por lo que han de considerarse profesiones específicas a las definidas en la Ley 23/1992, de Seguridad Privada, con el contenido funcional que se describe en la misma para cada profesión, que en el caso de los vigilantes de seguridad es el descrito en el artículo 11.1 de la citada Ley :

-Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

- Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener la documentación personal.

- Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

- Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

- Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

- Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Esta es la referencia que hemos de adoptar para la aplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

En relación con el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , hemos de recordar que el mismo contiene una prohibición para las empresas de emplear a trabajadores en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro. Esta prohibición va referida a puestos de trabajo, no a la profesión en general, como en el caso de la incapacidad permanente, por lo que son conceptos que no pueden ser automáticamente asimilados. Además las conclusiones del técnico o servicio de prevención que realice la correspondiente evaluación de riesgos y examen de salud del trabajador no son predeterminantes ni vinculantes para la Administración de la Seguridad Social a la hora de resolver sobre la incapacidad permanente, ni para los órganos judiciales que han de revisar la actuación de esa Administración.

CUARTO.-Finalmente la cuestión se concreta en determinar si, en base a las lesiones y limitaciones del actor, éste puede considerarse en situación de incapacidad permanente absoluta, total o parcial para la profesión de vigilante de seguridad. Consta acreditado que el actor padece un carcinoma epidermoide de canal anal, intervenido quirúrgicamente, con posterior radioterapia y quimioterapia en el año 2010 (el dictamen propuesta es de 7 de marzo de 2012), que origina dolor y sangrado rectal constante, con incontinencia rectal ocasional, usando absorbentes cada ocho horas, a lo que se añade proctitis actínica, infección por VIH estable y trastorno adaptativo con trastorno de pánico por agorafobia.

Pues bien, el criterio que esta Sala viene aplicando en esta materia, manifestado por ejemplo en sentencias de 7 de marzo de 2005 (suplicación número 2574/2004 ), 7 de febrero de 2007 (suplicación 2350/2006 ), 5 de octubre de 2007 (suplicación 1317/2007 ), 17 de octubre de 2007 (suplicación 1443/2007 ), 14 de noviembre de 2007 (suplicación 1745/2007 ), 24 de septiembre de 2008 (suplicación 765/2008 ) ó 3 de diciembre de 2008 (suplicación 1243/2008 ), entre otras, parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadío avanzado y que requiere de tratamientos quimio o radioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la enfermedad es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva, que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que, como señala el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría conforme al artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo valorarse entonces únicamente el estado del actor y las secuelas subsistentes. Aplicando este criterio a este supuesto el estado del actor debe calificarse de incapacidad permanente absoluta y el recurso es estimado.

No fijándose en la sentencia la fecha de efectos ni la fecha de revisión, ni planteándose nada al respecto en el recurso, debe dejarse dicha determinación, si hubiere desacuerdo sobre las mismas, para el procedimiento de ejecución de la sentencia.

QUINTO.-Al tratarse de beneficiario de Seguridad Social, titular ex lege del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no se realizó depósito para recurrir, por lo que no cabe decretar su devolución. Tampoco cabe la imposición de costas a la parte recurrida. Observa la Sala sin embargo que el recurrente ha abonado indebidamente la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional regulada en la Ley 10/2012. De dicha tasa están subjetivamente exentos los titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, condición que reúnen por reconocimiento ex lege, en tanto no se reforme la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social cuando litiguen en el orden social. La reducción del 60% de dicha tasa prevista en la Ley 10/2012 será aplicable a los trabajadores y beneficiarios que en su momento no tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, una vez que se reforme la Ley 1/1996, estando en tramitación el correspondiente proyecto de Ley. Sin embargo, dado que dicha tasa se abona a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y no en la cuenta de depósitos y consignaciones de los órganos judiciales, siendo la gestión de la misma competencia del Ministerio de Hacienda ( artículo 9 de la Ley 10/2012 ), no puede la Sala disponer directamente su devolución, la cual habrá de ser reclamada por la parte a la citada Agencia Estatal receptora del pago.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por el letrado D. Teodoro Primo Martínez en nombre y representación de D. Jeronimo contra la sentencia de 16 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Social número dos de Zamora (autos 279/2012), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 674,49 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 547 13 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.