Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00778/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2017 0001264
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000551 /2018
Procedimiento origen: CLP CLASIFICACION PROFESIONAL 0000318 /2017
Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL
RECURRENTE/S D/ña Juan Pedro
ABOGADO/A: ANA DE LA CRUZ CRIVELLI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSORCIO DE SERVICIOS SA CONSORCIO DE SERVICIOS SA,
ADMINISTRADOR CONCURSAL Celso , -FOGASA
ABOGADO/A: , , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Recurso nº: 551/2018 R.L.
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada
En Valladolid a siete de Mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 551 de 2.018, interpuesto por Juan Pedro contra sentencia
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid en el Procedimiento Clasificación Profesional nº 318/2017 de
fecha 10 de Noviembre de 2017, en demanda promovida por Juan Pedro contra la empresa CONSORCIO
DE SERVICIOS, S.A. y la Administración Concursal de dicha empresa, ostentada por 'LANDWELL-
PRICEWATERHOUSE COOPERS TAX & LEGAL SERVICE, S.L.', habiendo sido parte el FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL, sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y DIFERENCIAS SALARIALES, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de Abril de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Juan Pedro , ha prestado servicios para la empresa 'CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A' desde el día 6 de agosto de 2012, en virtud de un contrato temporal, a tiempo parcial, con categoría profesional reconocida de Auxiliar de mantenimiento y/o servicios, y salario bruto mensual (Marzo/17) de 939,32 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa demandada ha venido aplicando a sus relaciones laborales el ' Convenio colectivo de la empresa Consorcio de Servicios, S.A', publicado en el BOE de fecha 23 de noviembre de 2005.

TERCERO.- El trabajador demandante, hasta marzo de 2017, prestó servicios en las instalaciones del Casino de Boecillo, en Valladolid.

CUARTO.- El actor causó baja en la empresa, por despido colectivo, en fecha 27 de julio de 2017.

QUINTO.- La empresa demandada fue declarada en concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 3, de fecha 22 de diciembre de 2016, en el que se designó como Administrador Concursal a la mercantil 'LANDWELL-PRICEWATERHOUSE COOPERS TAX & LEGAL SERVICE, S.L'.

SEXTO.- El trabajador demandante realizaba rondas por el interior y exterior de las instalaciones del Casino, se ocupaba de apertura y cierre de puertas, controlaba temperaturas, activaba y desactivaba alarmas. Estaba encargado de la entrega y recogida de objetos depositados en cabina de seguridad, y visualizaba las instalaciones del Casino a través de cámaras. SÉPTIMO.- El trabajador demandante ha realizado, en turnos de 19:00 a 07:00 horas, de 19:00 a 08:00 horas, y de 19.00 a 07:00 horas, dando por reproducidos los horarios que obran en las órdenes de trabajo (Documentos 4 a 16), las siguientes horas de trabajo: -Enero/16...........................260,50 horas.

-Febrero/16.................169,00 horas.

-Marzo/16.........................229,50 horas.

-Abril/16.........................189,00 horas.

-Mayo/16............................108,80 horas.

-Junio/16.....................165,00 horas -Julio/16.......................189,00 horas -Agosto/16..................238,00 horas.

-Septiembre/16........246,00 horas -Octubre/16...............126,00 horas.

-Noviembre/16, Diciembre/16 y Enero/17........No constan.

-Febrero/17.................163,00 horas.

-Marzo/17.......................189,00 horas.

OCTAVO.- El trabajador demandante, en el año 2016, percibió un salario bruto de 11.478,87 euros, en tanto que en, en el mes de enero/17, el salario ascendió a 965,78 euros, en febrero/17 a 927,56 euros, y en marzo/17 a 939,32 euros. NOVENO.- El trabajador, el día 29 de marzo de 2017, presentó papeleta de conciliación ante el SERLA en reclamación de reconocimiento de categoría profesional y cantidad, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 11 de abril de 2017, con resultado ' intentado sin efecto'.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Juan Pedro no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para que el ordinal sexto, que en su redacción original dice: 'El trabajador demandante realizaba rondas por el interior y exterior de las instalaciones del Casino, se ocupaba de apertura y cierre de puertas, controlaba temperaturas, activaba y desactivaba alarmas.

Estaba encargado de la entrega y recogida de objetos depositados en cabina de seguridad, y visualizaba las instalaciones del Casino a través de cámaras'.

Quede redactado de la siguiente manera: 'El trabajador demandante realizaba rondas por el interior y exterior de las instalaciones del casino, se ocupaba de apertura y cierre de puertas, controlaba temperatura, activaba y desactivaba alarmas. Estaba encargado de la entrega y recogida de objetos depositados en cabina de seguridad y visualizaba las instalaciones del Casino a través de cámara, funciones propias de un vigilante de seguridad'.

Es decir, se trata de añadir el inciso 'funciones propias de un vigilante de seguridad', lo que constituye una cuestión jurídica litigiosa que no tiene contenido fáctico y por tanto no puede incorporarse como hecho probado en ningún caso, debiendo plantearse en su caso a través de un motivo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pide la nulidad de actuaciones denunciando, sin invocación de norma jurídica alguna, incongruencia. Lo cierto es que la supuesta incongruencia denunciada no es sino un desacuerdo de fondo con la resolución judicial recurrida, por cuanto lo que dice es que a partir de los hechos declarados probados las conclusiones jurídicas serían otras. Lo denunciado por tanto no constituye ninguna infracción procesal que pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones, debiendo desestimarse el recurso presentado.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 22 , 23 , 24 y 39.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 16 , 21 y 31 del Convenio Colectivo de la empresa.

Debemos subrayar muy especialmente que se invoca como infringido el convenio colectivo de la empresa y no el convenio colectivo del sector de empresas de seguridad (BOE de 18 de septiembre de 2015 para el periodo 2015-2016 y 1 de febrero de 2018 para el periodo 2017-2020). No obstante más adelante se menciona el artículo 22.A.3 del convenio del sector para el periodo 2015-16 citado.

La cuestión es la siguiente: El trabajador está contratado por una empresa que no está autorizada como empresa de seguridad al amparo de la Ley 5/2014, de seguridad privada. Sin embargo se dice que en realidad el trabajador ejerce funciones de seguridad privada, bajo la cobertura de la categoría de auxiliar de mantenimiento del convenio colectivo de empresa. De ahí que se pretenda que se reconozca la categoría de vigilante de seguridad del convenio de seguridad privada, de lo que se derivaría una serie de diferencias salariales, cuya base jurídica concreta no se menciona en el recurso, ni tampoco los cálculos que llevan a las mismas. Llama la atención de la Sala el que en la demanda el cálculo de las cantidades reclamadas se justifica por la realización de horas extraordinarias en primer lugar (asunto del que nada se dice en el recurso), mientras que otra parte (hecho séptimo), que es la que corresponde a la diferencia de categoría, se pide en aplicación del artículo 31 del convenio colectivo de la empresa Consorcio de Servicios. Es más, en el fundamento de derecho quinto de la demanda, dedicado al 'fondo', después de invocar unos artículos del Estatuto de los trabajadores , que se dice que son de aplicación, se dice: 'Los artículos 16 , 21 y 31 del Convenio Colectivo de la empresa en los que, asimismo, se definen los trabajos propios de la categoría profesional reclamada y las normas sobre ascensos y trabajos de categoría superior e inferior'.

Todo ello es relevante porque es claro que lo que se pide en la demanda es un reconocimiento de categoría profesional y diferencias salariales por incorrecto encuadramiento de la categoría profesional (se sigue aplicando este concepto, pese a su desaparición de la regulación legal a partir del Real Decreto Ley 3/2012). Mientras que en relación con el primer punto lo que se justifica es que se está aplicando el convenio colectivo de empresa donde no aparece la categoría de vigilante de seguridad, debiendo aplicarse el convenio colectivo del sector donde sí aparece, sin embargo las diferencias salariales se reclaman con arreglo al convenio colectivo de empresa.

Ahora en el recurso el motivo de fondo jurídico comienza invocando el convenio colectivo de empresa, junto con las normas legales del Estatuto de los Trabajadores. Después, al final de la página 7, comienza a hacer consideraciones sobre la valoración de la prueba, en concreto la de documentos privados. Y después pasa a analizar si las funciones desempeñadas encajan dentro del artículo 22.A.3 del convenio colectivo para las empresas de seguridad, con una conclusión afirmativa. Termina diciendo que las empresas de servicios tienen la mala práctica de hacer uso de la figura del auxiliar para suplantar al vigilante de seguridad y que como la empresa no se dedicaba a esta actividad de seguridad ni tenía autorización para ello, actuando en contra de la legislación de seguridad privada, 'es por lo que no se pretende que se le reconozca como vigilante de seguridad pero si cobrar de acuerdo a las funciones que realmente desempeñaba y más cuanto el art. 16 del convenio de aplicación establece que las clasificaciones de personal consignadas en el presente convenio colectivo son meramente enunciativas, no limitativas...', siendo dicho convenio de aplicación al que se refiere el convenio de empresa.

Ante todo ello debe decirse: a) No estamos aquí ante la valoración de la legalidad administrativa de que una determinada empresa realice una actividad (la de seguridad privada) sin contar con la autorización administrativa para ello, conforme a la legislación de seguridad privada. De existir irregularidades en ese aspecto habrán de ser sancionadas por las autoridades gubernativas, con recurso en vía contencioso-administrativa, algo totalmente ajeno a lo que aquí se debate; b) No obstante la interpretación de la legislación de seguridad privada sí podría ser relevante en la medida en que la definición del ámbito funcional del convenio colectivo del sector de seguridad privada se hace por remisión a la legislación de seguridad privada. En el orden social la interpretación de la legislación de seguridad privada se convertirá en nuclear para determinar, si se discute, si el convenio del sector es de aplicación y cualesquiera otros aspectos del mismo que se regulen total o parcialmente por remisión a la ley.

c) Por tanto sería posible que el actor pretendiese la aplicación íntegra a su relación laboral del convenio del sector, justificando que su actividad está comprendida dentro del mismo, con todas las consecuencias, entre las que estaría en su caso la inaplicación del convenio de empresa. Para que el convenio de sector y el de empresa pudieran ser aplicables simultáneamente sería preciso que estuviéramos ante alguno de los supuestos de los artículos 83.2 ó 84 del Estatuto de los Trabajadores . El artículo 83.2 no es aplicable, porque el convenio del sector para los años 2015-2016 que se invoca no contiene ninguna cláusula de estructuración de la negociación colectiva del sector sobre la base de una pluralidad de convenios. En cuanto a la aplicación del artículo 84 del Estatuto, si partimos de que el convenio de empresa invocado es de 2005 (BOE 30 de noviembre de 2005) y el del sector que se invoca es de 2015, resulta que si el convenio de empresa estaba plenamente vigente desde 2005 y después llegó el convenio de sector, la prohibición de concurrencia del artículo 84.1 impediría a la relación laboral regirse por el convenio sectorial. Esta prohibición podría no operar, dado que el convenio de empresa no estaba prorrogado, sino en situación de ultractividad, que es lo que resulta de su texto, dado que contiene una denuncia automática al término de su vigencia en 2009 y una cláusula de ultractividad sine die. Pero en ese caso habría que concluir que ha desaparecido el ámbito de negociación colectiva de nivel de empresa y que las relaciones laborales en la misma ya han pasado a regirse por los diferentes convenios de sector, teniendo además en cuenta que no toda la empresa quedaría absorbida por el convenio del sector de seguridad (el actor solamente se refiere a sí mismo). Pero el ámbito de negociación empresarial no puede entenderse decaído por el hecho de que se apruebe un convenio de sector posterior a su situación de ultractividad que afecte únicamente a un trabajador de la empresa (no se alega ningún otro en similar situación). La pérdida de la unidad de negociación empresarial, para que las relaciones laborales pasen a regirse por los diversos convenios de sector, requeriría de un abandono de la negociación en dicho ámbito empresarial, abandono sobre el que nada se alega ni constan hechos que permitan afirmarlo salvo el transcurso del tiempo. Pero es que la parte recurrente no sostiene que se haya producido dicho abandono y pérdida de vigencia, sino que, al contrario, sigue invocando el convenio de empresa reiteradamente en la demanda y en el recurso. Esta es una situación que no debe confundirse con la habilitada a partir de las reformas laborales de 2010 y 2012, en virtud de las cuales cabe la concurrencia de convenio de sector y de empresa, con prioridad aplicativa de este último en determinadas materias, porque esa situación es diferente a la aquí existente. La concurrencia admitida desde 2010 contempla una empresa regida íntegramente por un convenio sectorial en la que se pacta un convenio de empresa que excepciona determinadas regulaciones sectoriales. Por el contrario en el supuesto aquí indicado existe un convenio de empresa completo y vigente, sobreviniendo posteriormente un convenio sectorial que afecta únicamente a una parte de la misma, por lo que opera la exclusión de concurrencia del artículo 84.1: el convenio de empresa vigente no puede ser afectado por un convenio posterior de diferente ámbito.

d) En este caso ni en la demanda ni en el recurso se razona absolutamente nada sobre la concurrencia de convenios y la vigencia de ambos, sino que lo que se pretende es aplicar los dos simultáneamente, el de sector para la fijación de la categoría (aunque se afirme en un determinado momento, en sentido contrario al suplico de demanda y recurso, que no se pretende el reconocimiento de la misma) y el de empresa para la fijación de los salarios, a pesar de que en el convenio de empresa no existe la categoría reclamada. Se trata en definitiva de un espigueo carente de toda justificación jurídica y por completo inviable.

El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Ana de la Cruz Crivelli en nombre y representación de D. Juan Pedro contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social número dos de Valladolid , en los autos número 318/2017.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0551 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.