Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00907/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0001408
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000634 /2019 G
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000694 /2018
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Angelina , Sebastián , CSIF , CCOO , UGT , USO
ABOGADO/A: JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA, JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA ,
ADOLFO LUÍS DÍAZ GONZÁLEZ-COBOS , ANA BELEN BAHILLO RUIZ , LUIS JOSE MARTIN IGLESIAS ,
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , JOSE LUIS MUÑOZ RUANO
RECURRIDO/S D/ña: Angelina , Sebastián , CSIF , CCOO , UGT , USO , QUALYTEL TELESERVICE
SA
ABOGADO/A: JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA, JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA ,
ADOLFO LUÍS DÍAZ GONZÁLEZ-COBOS , ANA BELEN BAHILLO RUIZ , LUIS JOSE MARTIN IGLESIAS , ,
DAVID LOPEZ GONZALEZ
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , JOSE LUIS MUÑOZ RUANO ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez

D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 10 de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 634/2019, interpuesto por Dª Angelina , D. Sebastián , U.G.T.,
U.S.O., C.S.I.F., C.C.O.O. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Salamanca, de fecha 20
de diciembre de 2018 , (Autos núm. 694/2018), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Angelina y D.
Sebastián contra QUALYTEL TELESERVICES S.A., U.G.T., U.S.O., C.S.I.F., C.C.O.O. sobre CONFLICTO
COLECTIVO.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 8 de octubre de 2.018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca demanda formulada por Dª Angelina , D. Sebastián en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- Los demandantes DOÑA Angelina , con D.N.I. nº NUM000 y DON Sebastián , con D.N.I. NUM001 , ostentan el cargo de Delegada de personal y apoderado, respectivamente, del SINDICATO DE OFICIOS VARIOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE SALAMANCA (C.G.T.), en el Comité de Empresa en el Centro de trabajo que la empresa demandada 'QUALYTEL TELESERVICES S.A.' tiene en la localidad de Carbajosa de la Sagrada (Salamanca) (PDF 10).



SEGUNDO.- En el centro de trabajo de la empresa, al menos desde el año 2002, el procedimiento que se seguía para el disfrute del permiso compensatorio generado por el día festivo trabajado era que el trabajador disponía de cuatro meses para solicitar la compensación del día, y pasado el plazo, si se le denegaba, el trabajador podía disfrutar el día que solicitara (hecho probado segundo de la sentencia de 12 de enero de 2018, autos de conflicto colectivo 833/2018 de este Juzgado PDF 3).



TERCERO.- En fecha 22 de enero de 2014, en el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA), se alcanzó un acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa demandada sobre varios puntos, entre ellos sobre los compensatorios generados por días festivos, en los siguientes términos: 'A efectos del cómputo de plazos de solicitud y respuesta de 10 y 7 días, se empezarán a contar considerando como el primer día el mismo que el de presentación de la solicitud. El medio de notificación será por escrito al interesado, y en caso de ausencia, se hará a través de su teléfono móvil particular, bien por llamada o por mensaje SMS. No obstante, lo anterior y siendo intrínseco al hecho de realizar una solicitud, el trabajador se interesará de informarse sobre la respuesta de su solicitud. El trabajador dispondrá de 4 meses para la solicitud del compensatorio por festivo. Los compensatorios se gestionan por fecha de petición y, en el caso de coincidencia en la fecha de petición, prevalecerá la fecha de antigüedad en la empresa.

En caso de persistir la igualdad, será por sorteo. Las vacaciones prevalecerán ante los compensatorios. Los compensatorios a disfrutar en días festivos serán solicitados con un mes de antelación y la respuesta al interesado se dará con 48 horas de antelación al sorteo del mismo. A toda la RTL se le convocará con 48 horas de antelación para el sorteo de los festivos. La ausencia de alguno de sus miembros no conllevará la anulación del sorteo. El trabajador solicitará el compensatorio desde el día siguiente al festivo trabajado hasta 4 meses después. El trabajador dispondrá de 4 meses para solicitar la compensación del día trabajado. Pasado ese plazo, si ha sido denegado, el trabajador disfrutará el día que solicite. Fuera de este supuesto no habrá límite de denegaciones. El periodo de baja médica no cuenta para los 4 meses de plazo. El compensatorio concedido será el generado por el festivo más antiguo independientemente del que se solicite' (hecho probado tercero de la sentencia autos 833/2017).



CUARTO.- En fecha 7 de noviembre de 2014, en el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA), expediente NUM002 , se alcanzó un acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa demandada sobre varios puntos, entre ellos sobre los compensatorios generados por días festivos, en los siguientes términos: '............Los compensatorios se solicitarán con una antelación mínima de 10 días por parte del trabajador y se contestarán por parte de la empresa con una antelación mínima de 7 días al día solicitado, incluyendo como primer día el de entrega de respuesta al trabajador.

En ambos casos el día de disfrute no computa a efectos de solicitud y respuesta. A efectos del plazo de solicitud se empezará a contar considerando como el primer día el mismo que el de la presentación de la solicitud. El medio de notificación será por escrito al interesado, y en caso de ausencia, se hará a través de su teléfono móvil particular, bien por llamada o por mensaje SMS. No obstante, lo anterior y siendo intrínseco al hecho de realizar una solicitud, el trabajador se interesará de informarse sobre la respuesta de su solicitud.

El trabajador dispondrá de 4 meses para la solicitud del compensatorio por festivo. Los compensatorios se gestionan por fecha de petición y, en el caso de coincidencia en la fecha de petición, prevalecerá la fecha de antigüedad en la empresa. En caso de persistir la igualdad, será por sorteo. Las vacaciones prevalecerán ante los compensatorios. Los compensatorios a disfrutar en días festivos serán solicitados con un mes de antelación y la respuesta al interesado se dará con 48 horas de antelación al sorteo del mismo. A toda la RTL se le convocará con 48 horas de antelación para el sorteo de los festivos. La ausencia de alguno de sus miembros no conllevará la anulación del sorteo. El trabajador solicitará el compensatorio desde el día siguiente al festivo trabajado hasta 4 meses después. El trabajador dispondrá de 4 meses para solicitar la compensación del día trabajado. Pasado ese plazo, si ha sido denegado, el trabajador disfrutará el día que solicite. Fuera de este supuesto no habrá límite de denegaciones. El periodo de baja médica no cuenta para los 4 meses de plazo. El compensatorio concedido será el generado por el festivo más antiguo independientemente del que se solicite' (PDF 2).



QUINTO.- La empresa demandada, denegó el disfrute de días sueltos de vacaciones los siguientes días del mes de diciembre de 2017 (hecho probado sexto de la sentencia del Conflicto colectivo 833/2017): DÍA TOTAL DENEGADOS 01/12/2017 1 02/12/2017 1 05/12/2017 2 06/12/2017 1 07/12/2017 15 08/12/2017 2 09/12/2017 5 10/12/2017 2 11/12/2017 2 13/12/2017 2 15/12/2017 2 16 1 17 3 18 1 20 1 21 2 22 10 23 10 24 9 25 2 26 13 27 37 28 49 29 66 30 25 31 10 TOTAL 324

SEXTO.- La responsable del Departamento de Recursos Humanos de la empresa Doña Natalia , remitió el día 10 de noviembre de 2017 al Comité de Empresa un correo electrónico, adjuntando un documento elaborado por la empresa sobre la situación en el mes de diciembre de 2017 y la planificación de la actividad en dicho mes, y en el que se hacía constar: '....Actualmente el número de compensatorios pendientes de imponer son 5873 horas (903 compensatorios) y el número de vacaciones sueltas pendientes de asignar en el 2017 son 9000 horas (1142 días). Por histórico, tanto los compensatorios como las vacaciones serán solicitados en el mes de diciembre. Dadas que las vacaciones prevalecen ante los compensatorios, en diciembre de 2017 y enero de 2018 nos vamos a ver obligados a denegar imposiciones de compensatorios hasta completar el límite de horas mencionadas más arriba. Además, las vacaciones planificadas para diciembre de 2017 según el sistema previo al acuerdo de agosto, también dificulta organizar la producción en el mes de diciembre....' En dicho documento la empresa ofrecía una serie de propuestas sobre el disfrute de las vacaciones, que constan en el documento aportado y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad. En el mismo se hacía constar finalmente '...Todo ello si se quiere mantener el acuerdo de 2014 relativo a compensatorios, que establece que las vacaciones prevalecen ante los compensatorios. En caso de no ser así, haremos un planteamiento global de compensatorios a partir de enero de 2018'. Además, en el correo electrónico, se convocaba al Comité de empresa a una reunión para el día 15 a las 11:30 horas.

El 16 de noviembre siguiente, la responsable de recursos humanos le remitió un nuevo correo electrónico al Comité de empresa, adjuntando la revisión de la propuesta anterior tras la reunión celebrada (hecho probado séptimo de la sentencia del Conflicto colectivo 833/2017).

SEPTIMO.- En el mes de diciembre de 2017, se recibieron un total de 251 solicitudes de compensatorios impuestos, distribuidos de la siguiente forma: DIA SOLICITADO NUMERO DE SOLICITUDES 01/12/2017 3 02/12/2017 2 03/12/2017 2 04/12/2017 5 05/06/2017 11 07/12/2017 70 09/12/2017 8 10/12/2017 2 11/12/2017 3 12/12/2017 2 15/12/2017 3 16/12/2017 4 17/06/2017 4 18/12/2017 7 19/12/2017 3 20/12/2017 3 21/12/2017 2 22/12/2017 15 23/12/2017 4 24/12/2017 2 25/06/2017 22 26/12/2017 28 27/12/2017 12 28/12/2017 8 29/06/2017 16 30/12/2017 8 31/12/2017 2 De dichas solicitudes se denegaron 112 compensatorios y se concedieron 139 (PDF 104, documento nº 25).

OCTAVO.- Mediante correo electrónico remitido el día 2 de abril de 2018, la empresa demandada convocó a la representación legal de los trabajadores a una reunión, a fin de exponerles las dificultades organizativas del actual sistema de compensatorios y valorar alternativas, para el día 6 de abril siguiente. Tras la reunión, el mismo día 6 de abril, la empresa remitió a la representación de los trabajadores, la documentación que le había solicitado calendario y número y porcentaje de agentes E.T.T. por su departamento. El día 13 de abril siguiente se celebró una nueva reunión, tras la cual, la empresa remitió por correo electrónico la información solicitada por la representación de los trabajadores, en concreto sobre las vacaciones concedidas y denegadas en los meses de julio, agosto y septiembre en los últimos 3 años (PDF 104, documentos nº 10.1 10.2 y 10.3).

NOVENO.- En fecha 14 de agosto de 2018 se celebró una primera reunión, en la que la empresa demandada comunicó a la representación de los trabajadores su intención de abrir un periodo de consultas, previo a la modificación del sistema de compensatorios (PDF 104, documento nº 3.1).

La representación de los trabajadores acordó tras la reunión mantenida, la constitución por parte de las secciones sindicales, de una comisión negociadora compuesta de 13 miembros en proporción a los resultados obtenidos en las elecciones: 3 miembros de CGT, 3 de USO, 3 de CCOO, 2 de CSIF y 2 de UGT (PDF 104, documento nº 2).

En fecha 23 de agosto de 2018, se celebró la primera reunión del periodo de consultas, en la que la Comisión Negociadora solicitó a la empresa, la siguiente documentación: 1. Denegaciones de compensatorios: número de denegaciones por departamento, fecha, agente; 2. Vacaciones: porcentaje de reducción de vacaciones desde la firma del acuerdo de forma mensual; 3. Excedencias: Sustitución e interinidades que se han realizado por este motivo; 4. Sanciones económicas; 5. Porcentaje anual de contratación de ETT; 6. Porcentaje mensualde ETT por Departamento; 7. Pérdida bonus malus por departamento, meses y sanción económica; 8. Condiciones de la ETT para pago de vacaciones, valoración si es más barato que los bonus malus; 9. Compensatorios Arvato: teniendo en cuenta que los Arvato trabajan más festivos, ¿es rentable?. Por el Sindicato USO, se solicitó además la siguiente documentación: 1. Aclaración sobre como realiza la empresa el cómputo del 20% modificable del art. 26 del Convenio de Contact center; 2.

Días de vacaciones concedidas y denegadas en el mes de Diciembre durante los diferentes años en los que ha estado vigente el procedimiento de compensatorios; 3. Modificaciones de cuadrantes que se han realizado a lo largo del 2016 y 2017 en los diferentes departamentos; 4. Listado de los diferentes departamentos con número de agentes en los diferentes años de vigencia del acuerdo; 5. Dentro del modelo operativo de contrato, solicitamos que se nos pase informe con los porcentajes de los ítems negociados para cada mes durante la vigencia del procedimiento, así como documento oficial en que conste las cantidades de penalización, si así ha sido; 6. Contrato mercantil sobre los que se sustenten los KPI; 7. Desglose por departamentos, con número de agentes que pivotan o apoyan diariamente a diferentes departamentos; 8. Número de trabajadores de ETT en cada uno de los departamentos, número de compensatorios generados por trabajadores de ETT durante la vigencia del procedimiento, Nº desglosado de compensatorios concedidos a trabajadores de ETT durante la vigencia del procedimiento, Nº de compensatorios liquidados a los trabajadores de ETT durante la vigencia del acuerdo; 9. Compensatorios pendientes de asignar con fecha en que se generaron cada uno de ellos, y fechas en que se cursaron las solicitudes de disfrute, si fue el caso (PDF 104, documento 3.2). Los días 28 de agosto y 3 de septiembre siguientes, se celebraron nuevas reuniones, con el resultado que consta en las Actas levantadas (PDF 104, documentos nº 3.3 y 3.4). El día 5 de septiembre de 2018 se celebró la última reunión del periodo de consultas que concluyó sin acuerdo (PDF 104, documento nº 5).

DECIMO.- La empresa demandada le comunicó por escrito y de forma individualizada a la totalidad de los trabajadores de la empresa, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, relativa al sistema de compensatorios, con efectos del día 8 de octubre de 2018. La comunicación escrita consta aportado en autos, y su contenido se da aquí por reproducido en su integridad para su incorporación a los hechos probados, dada su extensión (PDF 5).

La empresa comunicó también por escrito la decisión a la Comisión Negociadora, al Comité de Empresa y a las Secciones Sindicales (PDF 104, documentos nº 6 a 9) UNDECIMO.- La empresa demandada remitió escrito de fecha 6 de septiembre de 2018 a la Comisión Paritaria de Interpretación del Convenio de Contact Center, comunicándole la conclusión del periodo de consultas sin acuerdo sobre la modificación relativa a la gestión de compensatorios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 81.b del Convenio (PDF 8). En la reunión de la Comisión Paritaria de Interpretación de Convenio, celebrada el día 11 de septiembre de 2018, se acordó tener por presentado el escrito a los efectos oportunos (PDF 9).

DUODECIMO.- En el mes de diciembre de 2014, en la empresa existían 31 sub departamentos, con un total de 1.603 trabajadores, incluyendo los de Arvato y los de las ETT. En diciembre de 2017, había 43 sub departamentos y un total de 1.619 trabajadores (PDF 104, documentos nº 13 a 16).

DECIMO

TERCERO.- Las modificaciones de cuadrantes realizadas en la empresa en el periodo de agosto a diciembre de los años 2016 y 2017, han sido las siguientes (PDF 104, documento nº 17 y testifical de Don Gaspar ): AÑO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE 2016 503 910 660 360 645 2017 166 97 53 27 4 DECIMO

CUARTO.- En el sub departamento de BO Pymes, con horario de lunes a sábado de 09:00 a 21:00 horas, en el turno de mañana, en los meses de enero y febrero de 2017 había 9 y 8 trabajadores con reducción de jornada, en los meses desde marzo a junio de 2017 de los trabajadores con reducción de jornada, todos menos uno disfrutaban de la reducción de jornada de lunes a viernes, y desde noviembre la totalidad.

En el sub departamento de Tranquilidad 470, con horario de atención de lunes a domingo de 08:00 a 00:00 horas, en noviembre de 2016 eran cinco los trabajadores con reducción de jornada de lunes a viernes, 22 en diciembre de ese año, y en el año de 2017 han oscilado entre 44 en el mes de enero y 44 en diciembre, y en mayo de 2018 llegaron a 54.

En el Departamento del FER, con horario de atención de 09:00 a 22:00 horas de lunes a sábado, en diciembre de 2016 eran 12, 18 en el mes de mayo de 2017 y 23 en el mismo mes del año 2018 (PDF 104, documento nº 19, y prueba de interrogatorio de la empresa).

DECIMO

QUINTO.- El número de días de excedencia disfrutados desde 2014 hasta 2017 en la empresa han sido los siguientes (PDF 104, documento nº 20 e interrogatorio de la empresa): AÑO 2014 2015 2016 2017 Nº DE DIAS 20604 33490 31029 25342 DECIMO

SEXTO.- La empresa 'Qualytel Teleservices S.A.U.' suscribió con 'France Telecom España S.A.U.', en fecha 31 de diciembre de 2012, un contrato marco de prestación de servicios propios de call center, relacionados en el Anexo I de dicho contrato, y en las condiciones descritas en el mismo, el cual consta aportado en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad, con vigencia hasta el 10 de enero de 2015 (PDF 104, documento nº 21.1). En fecha 1 de septiembre de 2014, las partes suscribieron adenda de dicho contrato, por la que ampliaban los servicios a prestar, y el 15 de diciembre de 2014, una nueva adenda ampliando la duración del contrato. En fecha 1 de julio de 2015 suscribieron una nueva adenda ampliando el plazo de duración del contrato, hasta el 31 de diciembre de 2015, reducir el alcance de los servicios a prestar, y modificar la cláusula 20 del contrato en cuanto a la conducta ética, responsabilidad social corporativa y medio ambiental (PDF 104, documento nº 21.3). En fecha 12 de diciembre de 2016, suscribieron una nueva adenda de ampliación del plazo de duración del contrato desde el 1 de abril de 2016 al 30 de junio de 2017 (PDF 104, documento nº 21.4), el 11 de mayo de 2017 una nueva ampliación hasta el 31 de diciembre de 2017 (PDF 104, documento nº 21.5), y el 21 de diciembre de 2017 se pactó la ampliación hasta el 30 de junio de 2018, además de modificar el precio del contrato, con un incremento acuerdo con el del IPC, e incluir un Anexo de medidas de seguridad (PDF 104, documento 21.6).

En fecha 4 de julio de 2014, la empresa demandada suscribió contrato de prestación de servicios de telemarketing de venta de servicios de comunicaciones fijas y móviles para el segmento residencial y empresa mediante recepción de llamadas, con la empresa 'Orange Espagne S.A.U.'. En la cláusula 6 de dicho contrato, se establecía que Qualytel se obligaba a prestar los servicios objeto del mismo, asegurando la calidad de los mismos y prestaciones asociadas, cumpliendo con las exigencias de visibilidad de Orange. Por su parte Orange se reservaba la posibilidad de realizar operaciones de seguimiento y verificación de la calidad del servicio prestado, y el derecho a imponer a la empresa las penalizaciones recogidas en los anexos del contrato, en los supuestos de alta irregular que detectara en los controles de calidad que realizara (PDF 104, documento nº 21.10). En fecha 1 de octubre de 2014 y 1 de marzo de 2016, las partes acordaron sendas novaciones modificativas no extintivas del contrato, relativas al sistema retributivo (PDF 104, documentos nº 21.13 y 21.14).

Las partes acordaron después ampliar el plazo de duración del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018 (PDF 104, documento nº 21.11).

En fecha 22 de marzo de 2016 la empresa demandada suscribió un contrato marco de prestación de servicios de calla center, con 'Orange Espagne S.A.U.', según la descripción que se adjuntaba como Anexo I del contrato, previa emisión por parte de OSP, en su caso del pedido correspondiente, con efectos retroactivos desde el 1 de julio de 2015 y con vigencia hasta el 1 de julio de 2017. En la cláusula 11 de dicho contrato se establecía el derecho de Orange de llevar a cabo inspecciones para asegurarse que el sistema de calidad es mantenido y funciona de acuerdo con lo pactado. Y en su cláusula 21 se preveía que si la empresa incumplía o cumplía defectuosamente con los plazos acordados o vulnerase los compromisos convenidos, pagaría a Orange las penalizaciones fijadas en el Anexo I del contrato (PDF 104, documento nº 21.7). La duración del contrato se amplió hasta el 31 de diciembre de 2017, y posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2018 (PDF 104, documentos nº 21.8 y 21.9) El 16 de agosto de 2017, Orange y la demandada suscribieron contrato de prestación de servicios, entre los que se incluían los servicios marca JAZZTEL, cuya contratación se comprometía a promover por cuenta de Orange (PDF 104, documentos nº 21.12).

DECIMO SEPTIMO.- La empresa 'Orange Espagne', único cliente de la demandada, le remite con anterioridad al inicio de cadames, las previsiones de actividad vinculantes, para cada servicio (PDF 104, documento nº 23).

DECIMO OCTAVO.- El cliente 'Orange' ha aplicado a la empresa demandada diversas penalizaciones económicas en los años 2016, 2017 y 2018, que varían por meses y por sub departamentos, en los términos que constan en la documental aportada por la empresa, y que se da aquí por reproducido (PDF 104, documento nº 24).

DECIMO NOVENO.- A fecha 2 de noviembre de 2018, constan efectuadas en la empresa, un total de 283 solicitudes de compensatorios para el mes de diciembre de 2018, de las cuales, 35 han sido concedida, 21 han sido denegadas, y otras 227 quedan pendientes de tramitar (PDF 104, documento nº 27).

VIGESIMO.- En el año 2016, el mayor número de solicitudes para disfrutar como días compensatorios de descanso se produjeron para las fechas siguientes: -16 de agosto de 2016: 119.

-31 de octubre: 212.

-5 de diciembre: 167.

-23 de diciembre: 116.

-27 de diciembre: 101.

-30 de diciembre: 147.

El año 2017, los días en que las solicitudes fueron mayores eran: -5 de enero: 164.

-14 de agosto: 311.

-13 de octubre: 243.

-7 de diciembre: 211.

-26 de diciembre 101 (PDF 104, documento nº 30).

VIGESIMO
PRIMERO.- Trabajadores de las empresas 'Randstad Empleo Empresa de Trabajo Temporal S.A.' y 'Adecco TT Empresa de Trabajo Temporal S.A.', han prestado servicios para la empresa 'Qualytel en días festivos, entre noviembre de 2014 y septiembre de 2018 (PDF 135 y 143 a 150).

VIGESIMO

SEGUNDO .- La relación laboral entre las partes, se rige por el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contac center (antes telemarketing), publicado en el B.O.E. de 12 de julio de 2017.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Angelina , D.

Sebastián , U.G.T., U.S.O, C.S.I.F. y C.C.O.O. que fue impugnado por QUALYTEL TELESERVICE S.A.

y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la representación de CGT en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, se alzan en suplicación la parte demandante y los codemandados USO, UGT, CCOO y CSIF.

Los motivos en que se fundan los distintos recursos pueden agruparse en tres categorías a las que se atenderá, por razones de método y para evitar inútiles reiteraciones, en la fundamentación jurídica de esta resolución: a) la revisión del hecho probado decimo; b) la infracción del artículo 85.1 de la LRJS , interesándose la nulidad de la medida colectiva; c) la vulneración del artículo 41.3 ET por resultar la misma injustificada.



SEGUNDO. - Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS la representación procesal del USO interesa la revisión del hecho probado 8º para que se adicione al mismo que no consta 'la cuantía de la penalización ni que la misma tenga que ver con el sistema de compensatorios existente en la demandada'.

El motivo no prospera pues la redacción propuesta solo contempla hechos negativos, vedados del ámbito del recurso de suplicación (así, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1986 y 17 de noviembre de 1990 , entre otras).



TERCERO. - Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS todos los recurrentes denuncian infracción del artículo 85.1 del mismo texto. Lo hace la representación de CGT, entidad demandante, porque la sentencia le atribuye incorrectamente la solicitud en el acto del juicio de la nulidad de la medida impugnada, pero también los demás sindicatos que comparecieron al mismo como demandados y que se adhirieron al escrito iniciador, solicitando, además, la nulidad por considerar que la documentación proporcionada a la representación de los trabajadores en el periodo de consultas fue insuficiente e incomprensible y porque, una vez finalizado el mismo y en el transcurso del proceso de conflicto colectivo, la empresa aportó nueva documentación, lo que infringiría el artículo 41.4 del ET . La empresa demandada alegó la variación sustancial de la demanda toda vez que la demanda rectora no incluía pretensión alguna en tal sentido, y la excepción fue apreciada por la juzgadora de instancia.

1.Debe rechazarse ab initio el primer motivo impugnatorio del sindicato demandante. La literalidad del párrafo que transcribe en su recurso y que se recoge en el fundamento de derecho 2º de la sentencia, revela su condición de mera reproducción de la alegación de la empresa demandada ('La empresa demandada, en el acto del juicio formuló oposición, alegando con carácter previo como excepción procesal la variación sustancial de los hechos de la demanda, por cuanto la parte actora, en la demanda inicial impugnó el acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo solicitando en el suplico, que se declarase injustificada e infundada la decisión pero no la nulidad que pretendió después en el acto de la vista') para añadir a continuación que fueron los sindicatos que se adhirieron a la demanda quienes solicitaron además la nulidad de la medida. La sentencia, por tanto, atribuye a éstos y no a la entidad demandante, la petición de nulidad de la medida colectiva.

Por otra parte, formulada tal pretensión y alegada la excepción de variación sustancial de la demanda, la sentencia debe proceder a su resolución en cumplimiento de su deber de congruencia, independientemente de quien, de entre los sujetos legitimados concurrentes en el proceso, la hubiese articulado. Como señala la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2018, rec. 322/2018 , los recursos se dan contra el fallo de la sentencia, no su fundamentación jurídica, y, por tanto, a efectos de resolver el que aquí nos ocupa, resulta intrascendente quien planteó la nulidad pues ello no tiene incidencia alguna en la parte dispositiva.

2. No invoca CGT en su recurso la nulidad de la medida por irregularidades en el periodo de consulta, pero bajo el ordinal 2º denuncia infracción de la jurisprudencia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo alegando, en definitiva, aquello por la que el resto de los sindicatos pretenden la nulidad de la medida adoptada: la falta de aportación en el periodo de consultas de los documentos luego introducidos en el proceso por la empresa. Lo hace, sin embargo, sin anudar a tal alegación efecto jurídico alguno que de ella pudiera derivarse, y, en concreto, tal y como solicitan los demás litigantes, la eventual nulidad de la modificación de condiciones, que expresamente desestima en el motivo anterior ( artículo 138.7 LRJS en relación con el 41.4 ET ). Tampoco específica, tal y como exige el artículo 196.2 de la LRJS , norma alguna que se considere infringida, mientras que, en relación con la jurisprudencia, cita una sentencia a título puramente ilustrativo, sin razonar en qué medida produce tal efecto en este concreto caso o por qué podría considerarse dicha resolución infringida. Todo ello lleva a considerar que no está debidamente justificada la pertinencia y fundamentación del motivo, el cual, tal y como esta formulado, no razona su incidencia sobre el fallo de la sentencia ni da soporte jurídico adecuado a su argumentación. En todo caso, son de plena aplicación a este motivo impugnatorio las consideraciones que se hagan a continuación en relación con los recursos interpuestos por UGT, USO y CSIF en el aspecto relativo al periodo de consultas, los efectos que sobre el mismo produce la documentación presentada por la empresa en el proceso de conflicto colectivo y la falta de alegación en demanda de la mala fe empresarial en su transcurso.



CUARTO. - Como hemos dicho, los sindicatos adheridos a la demanda sí plantearon en el acto del juicio la nulidad de modificación acordada por la empresa al entender que ésta no había cumplido el deber de información impuesto en el artículo 41.4 del ET por no haber presentado en el periodo de consultas la documentación que luego sí aportó en el proceso judicial, con quebranto del deber de buena fe en la negociación. No es controvertido, por otra parte, que tal pretensión no está contemplada en la demanda, que tampoco incluye alegación o razonamiento alguno relativo al incumplimiento de las obligaciones empresariales de información y negociación durante el periodo de consultas, centrándose exclusivamente en discutir y desvirtuar las causas de tipo jurídico, organizativo y productivo esgrimidas por la empleadora, lo que llevó a la juzgadora de instancia a estimar la excepción de variación sustancial de la demanda planteada por aquella. Es esta decisión la que UGT, CSIF y USO denuncian, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , como infractora del artículo 85.1 de la LRJS en relación con el 41.4 del ET .

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, rec. 70/2014 , que cuando de lo que se trata es de la invariabilidad de la demanda en el acto de juicio, al prescribirse en el art. 85.1 LRJS que en el mismo '... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', la aplicación de la norma debe realizarse de manera rigurosa, estableciendo que 'al efecto ha manifestado esta Sala que la legislación laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte' ( SSTS 22/03/05 (RJ 2006, 1999) -rec. 32/04 -; y 15/11/12 (RJ 2013, 1067) -rcud 3839/11 -), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' [entre otras, SSTS 18/07/05 (RJ 2005, 7043) -rcud 1393/04 -; 15/11/12 (RJ 2013, 1067) -rcud 3839/11 -; y 30/04/14 -rco 213/13 (RJ 2014, 3289) -].

A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que '...'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'...' (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13 (RJ 2014, 3107) - y todas las que en ella se citan)'.

Y en atención a ello, añade el Alto Tribunal en relación al caso concreto enjuiciado, 'no cabe sino afirmar que constituyó inaceptable variación sustancial de la demanda sostener por primera vez en el acto de juicio - como base de la pretensión de nulidad de las resoluciones administrativas- que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores estaba viciado de nulidad por haber sido negociado - indebidamente- en los diversos centros de trabajo y que no se hubiese llevado a cabo de forma unitaria, siendo así que tal planteamiento argumental ni tan siquiera se había insinuado en la vía administrativa ni esbozado en la demanda, pues con ello se produjo una radical alteración del fundamento de la pretensión, de su causa petendi, con la consecuente indefensión que ello hubo por fuerza de comportar para los diversos demandados [Secretaría de Estado; 'Roca'; y los Comités de Empresa], por lo que este novedoso alegato sobre el que articula la pretensión no puede tan siquiera sea objeto de obligado examen, como con acierto entendió la Audiencia Nacional'.

La presencia en el litigio de los sindicatos que invocan la nulidad del periodo de consultas se debe al llamamiento efectuado en la demanda de CGT al ostentar representación en el comité de empresa. Se trata de una intervención adhesiva (así es calificada por los propios sindicatos cuando en el acto del juicio expresaron su adhesión a la demanda) pero, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2015, rec. 35/2014 , no autónoma, estando sujeta en su ejercicio a ciertas limitaciones: 'evidentemente, su posición está subordinada a la del demandante y, aunque podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente e incluso proponer pruebas, lo que no podrán hacer es, mediante ninguno de esos dos mecanismos (alegaciones y pruebas), variar el contenido de la pretensión ni hacer modificaciones sustanciales a la demanda, pues eso no lo puede hacer ni siquiera el propio demandante principal ( art. 85.1 in fine LRJS ). Lo contrario podría producir indefensión'.

Consiguientemente, acreditado que CGT no alegó, como así manifiesta expresamente y resulta de la demanda y del acto del juicio, la nulidad de la medida impugnada por mala fe empresarial en el periodo de consultas, debemos convenir que el alegato del resto de sindicatos (que, por otra parte, tampoco expresaron protesta alguna en tal sentido durante el citado periodo por falta o insuficiencia de la documentación) constituye una variación sustancial de la demanda.

Procede, en virtud de lo expuesto, desestimar los motivos 1º y 2º de UGT, 2º de USO y 1º y 2º de CSIF.



QUINTO. - El resto de motivos, amparados en el artículo 193.c) de la LRJS , se centran en impugnar la justificación de la medida, alegándose, en esencia, infracción del artículo 41.3 del ET , por entender que las circunstancias organizativas y productivas alegadas por la empresa en su comunicación no cumplen tal requisito.

Como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 8/2015, de 22 de enero , a través de la regulación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo la norma facilita 'el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )'.

'Contando la medida controvertida con una justificación razonable desde el punto de vista constitucional, para comprobar si guarda la necesaria proporcionalidad con el fin pretendido, es necesario constatar si cumple las tres condiciones siguientes: a) si es idónea o adecuada para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella (juicio de idoneidad); b) si la medida idónea o adecuada es, además, necesaria, en el sentido de que no exista otra menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia (juicio de necesidad), debiendo tenerse en cuenta, a este respecto, que compete al legislador la realización del juicio de necesidad, y que el control constitucional en estos casos es limitado, pues se ha de ceñir a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de los derechos que la Constitución garantiza, y, c) si la medida idónea y menos lesiva resulta ponderada o equilibrada, por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [en este sentido, entre otras, SSTC 55/1996, de 28 de marzo (RTC 1996, 55) , FJ 8 , y 48/2005, de 3 de marzo (RTC 2005, 48), FJ 7]'.

La decisión litigiosa consiste en la alteración del régimen de concesión y disfrute de los descansos compensatorios del trabajo en festivos, y se apoya en varios motivos. En términos utilizados por la propia sentencia recurrida: a) el número de actividades o sub departamentos existentes en la empresa; b) la nueva redacción dada al artículo 26 del Convenio Colectivo de aplicación, publicada en el BOE de 12 de julio de 2017; c) el aumento de las concreciones horarias en reducciones de jornada por guarda legal entre el lunes y el viernes, tras la sentencia del Tribunal Supremo nº 745/2016 ; d) el volumen de excedencias y los días de duración de las mismas; e) el modelo operativo por contrato que la empresa tiene suscrito con su único cliente Orange España, basado en el cumplimiento de los niveles del rendimiento de un proceso (KPis).

El análisis que de cada uno de ellos realiza la citada resolución es detallado, razonado y compartido por la Sala. Por un lado, el incremento de subdepartamentos y la especialización de cada uno de ellos en atención a los requerimientos del cliente al que se presta servicios, Orange España, manteniéndose, esencialmente, el mismo número de agentes, supone la existencia de más subdepartamentos más pequeños en plantilla y más especializados, lo que conlleva mayores dificultades de sustitución dentro de cada subdepartamento al ser menor en número de trabajadores que puede sustituirse entre sí, tanto por cantidad como por la necesaria especialización del sustituto, particularmente en periodos de acumulación de solicitudes de disfrute de días compensatorios. Por otro, la modificación convencional dirigida a reducir la capacidad empresarial de alteración de horarios, que pasa de implicar a toda la plantilla a hacerlo a un 20% como máximo, conlleva menores recursos y flexibilidad a la hora de organizar el trabajo en casos de acumulación de días compensatorios por ser mucho más reducido el personal disponible. En tercer lugar, la interpretación dada al convenio colectivo por el Tribunal Supremo en materia de reducción de jornada por guarda legal en el sentido de que, en el ámbito del contact center, los trabajadores no tienen la obligación de realizar su concreción horaria dentro de la jornada ordinaria diaria, lleva a que en los departamentos con jornada semanal de lunes a sábado o lunes a domingo, los trabajadores acumulen reducciones de jornada con concreción horaria de lunes a viernes, dificultando, con ello, la sustitución en casos de acumulación de días compensatorios en sábados y domingos, con la consiguiente incidencia en la organización del trabajo y en la prestación del servicio. Por último, el modelo operativo concertado por la empresa con su cliente, Orange España, impone a la primera unos niveles de rendimiento que le obligan a mantener el personal suficiente y adecuado en términos de número y cualificación para cumplir con los objetivos marcados, exigencia incompatible con el sistema de disfrute de días compensatorios pactado en 2014, que, al permitir, en último término, elegir a los trabajadores los días de disfrute y, con ello, acumularlos en fechas específicas, hace inviable o, al menos, sumamente dificultoso, el cumplimiento regular de las condiciones de productividad pactadas.

El nuevo sistema establecido a través de la medida ahora impugnada permite adaptar el disfrute de descansos compensatorios a la cambiante situación empresarial y a las exigencias organizativas y productivas de ella se derivan, atribuyendo a la empleadora y no al trabajador la fijación, en último término, de los días de disfrute, cuando haya transcurrido el plazo de cuatro meses inicialmente establecido al efecto.

En términos del Tribunal Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, la medida supera el juicio de idoneidad al ser adecuada para alcanzar el fin perseguido, esto es, garantizar la satisfacción de los compromisos de productividad adquiridos con el único cliente de la empresa y, con ello, mantener su actividad en condiciones que permitan el mantenimiento de los puestos de trabajo mediante su adaptación a las concretas circunstancias que atraviesa la empresa. 'También supera el juicio de necesidad pues, al margen de que los recurrentes no ofrecen como alternativa la existencia de otra medida menos lesiva que permita la consecución de aquel fin con la misma eficacia, no se advierte que se haya producido con la medida elegida por el legislador un sacrificio patentemente innecesario de los derechos que la Constitución -y, añadimos nosotros, el convenio colectivo- garantiza, a la vista de los condicionantes a los que se somete el ejercicio de la facultad empresarial de modificación, y, en concreto, al concebir la modificación unilateral del empresario como un recurso sólo permitido ante el fracaso de los preceptivos mecanismos previos de negociación o transacción con los representantes de los trabajadores'. En concreto, se mantiene el derecho a los descansos compensatorios, alterándose únicamente su gestión para permitir un disfrute que no perjudique la productividad empresarial y la satisfacción de su único cliente. Y, en fin, también supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, pues se trata de una medida que resulta ponderada en términos de puesta en relación de los sacrificios que supone para los trabajadores, que, repetimos, mantienen íntegros sus derechos convencionales, con las ventajas que conlleva para el mantenimiento de la actividad empresarial y, con ello, del empleo.

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por CGT, USO, UGT, CCOO y CSIF contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca en autos 694/2018, en virtud de demanda promovida por Dª. Angelina y D.

Sebastián en representación de CGT frente a QUALYTEL TELESERVICES S.A. sobre conflicto colectivo, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 634/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.