Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01076/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0000320

Equipo/usuario: SPG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000646 /2016-S

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000159 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaTELEPERPORFANCE ESPAÑA S.A.U.

ABOGADO/A:ALFONSO ALVAREZ LLAVONA

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Carolina , VODAFONE ESPAÑA S.A.U.

ABOGADO/A:OSCAR LUIS GEIJO LAGO,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a diez de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.646/16, interpuesto por TELEPERPORFANCE ESPAÑA S.A.U contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Ponferrada, de fecha 8/6/2015 , (Autos núm.159/2015), dictada a virtud de demanda promovida por Carolina , contra TELEPERFORMANCE ESPAÑA S.A.U., sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/3/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social nº1 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

PRIMERO.-La actora, DOÑA Carolina , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 2/11/2009 expresándose en el contrato la categoría de tele operadora y un salario mensual según convenio.

Prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa en Ponferrada en el marco del contrato suscrito entre esa empresa y VODAFONE ESPAÑA SAU.

SEGUNDO.-El .28/1/2013 VODAFONE ESPAÑA SAU e IEERPHONE SAU firmaron contrato por el que la primera adjudicaba a la segunda la campaña denominada 'Plataformade captación de empresas y autónomos'.El contenido del contrato cuyo objeto es el servicio de marketing telefónico de atención a clientes, y sus anexos, obran a los folios 255 y ss dándose su contenido por reproducido en su integridad.

TERCERO.-En el ámbito de dicho contrato prestaba la actora sus servicios. Para la realización de sus tareas es preciso que la trabajadora lleve a cabo un protocolo de actuación estándar, implantado por VODAFONE de acuerdo con el modo en que quiere que se atienda a sus clientes, sobre el cual han sido debidamente formados los trabajadores y que consiste en:

· La presentación inicial del agente;

· Exposición por parte del cliente del motivo de su llamada;

· Personalización;

· Reformulación del número de teléfono;

· Reformulación de la consulta;

· Política de seguridad; Sondeo Información1Comprobación/Modificación (en función de lo solicitado por el cliente);

· Ofrecimiento de NBAS al cliente con constancia expresa de su decisión;

· Activación de tarifas siempre que el cliente expresamente lo haya autorizado;

Cierre de la llamada.

Las NBAS (acronimo de Next Best Activity) son recomendaciones u ofertas de productos comerciales que se realizan a cada cliente en el curso de una llamada Así es, según la característica de cada cliente y las promociones vigentes en el momento de cada comunicación, en la pantalla del ordenador utilizado por el agente aparecen Ventanas C las ofertas de las que un cliente puede beneficiarse. El trabajador tiene el deber de ofrecer esos productos al cliente quien en ese momento le manifestará si la Acepta, si la rechaza o si se lo pensará. En el caso de que una oferta sea rechazada por el -cliente -y así se marque en la pantalla del ordenador- es posible que emerja una nueva Ventana con otro NBA -otra oferta- respecto de la cual la operativa ha de ser la misma.

Por cada NBA aceptada por un cliente el agente que le ha atendido, y que en consecuencia le ha vendido el producto, recibe un incentivo de carácter económico que se añade a su salario.

CUARTO.-Durante el mes de agosto de 2014, Doña Carolina recibió unos incentivos por colocación de NBAS a clientes que ascendieron a 745,04 euros, esto suponía 666,50 euros más que la media de todos los agentes que estaba en 78,54 euros. Con relación a las activaciones durante ese mismo mes de agosto ella recibió unos incentivos de 117,08 euros por ese concepto, la media de sus compañeros estaba en 27,08 euros.

En septiembre de 2014 Doña Carolina recibió unos incentivos por colocación de NBAS a clientes que ascendieron a 943,36 euros, esto suponía 853,02 euros más que la media de todos los agentes que estaba en 90,34 euros. Ese mes ocurrió lo mismo con las activaciones: la diferencia con la media de sus 91 compañeros fue de 200,51 euros.

En el mes de octubre de 2014, la Sra. Carolina percibió en concepto de incentivos por venta de NBAS 900,48 euros, 844,77 euros más que la media de sus 114 compañeros que estaba en 55,77 euros Con respecto a las activaciones obtuvo 237,18 euros cuando la media de sus compañeros estaba en 33,66 euros.

En Noviembre de 2014 Doña Carolina percibió 935,32 euros cuando la media de sus 104 compañeros estaba en 55,33 euros cada uno por bonificaciones de esta naturaleza. Y respecto de las activaciones percibió la misma cantidad que el mes anterior, y por tanto 204,52 euros más que sus compañeros.

En cuanto al mes de diciembre de 2014 Doña Carolina percibió 1.243,52 euros cuando la media de sus 98 compañeros estaba ese mes en 47,53 euros cada uno por bonificaciones de esta naturaleza. Y respecto de las activaciones percibió 1033,07 euros, y por tanto 900, 26 euros más que los 98 compañeros que tenía ese mes que estaban en los 132,81 euros de media.

En el mes de enero de 2015, obtuvo unos incentivos por colocación de NBAS de 1.363,45 euros frente a la media de sus 96 compañeros que estaba en 55,47 euros. Por activaciones obtuvo una bonificación de 813, 88 euros frente a los 134,48 euros que de media recibieron sus compañeros.

QUINTO.-El día 26 de Febrero de 2015 la empresa TELEPERFORMANCE ESPAÑA, S.A. entregó a la trabajadora uuna carta que textualmente decía:

'Sra. Carolina :

Por medio de la presente la Dirección de TELEPERFORMANCE ESPAÑA SAU se dirige a usted a fin de poner en su conocimiento los siguientes HECHOS:

PRIMERO.- Que usted presta servicios para en la campaña de nuestro cliente Vodafone con nivel 10 de convenía de lunes a domingo, en turno de tarde, y con los descansos que establece la Ley. Su trabajo consiste básicamente en gestionar las llamadas entrantes a fin de proporcionar atención comercial y la venta de tarifas de voz. Además, y por cuanto se refiere a los trámites de gestión de una llamada existe un protocolo de actuación estandarizado y determinado por nuestro cliente Vodafone, cuya secuencia es de obligado cumplimiento Presentación Inicial, Exposición del cliente, Personalización, Reformulación del número de teléfono, Reformulación de consulta, Política de Seguridad, Sondeo, Información/Comprobaciones y Modificaciones, OFRECIMIENTO DE NBAs (las ATA son productos comerciales, que durante la llamada saltan en forma de ventana emergente al agente, para que se los ofrezca al cliente) el cliente ha de dar su aceptación explícita porque convelían un cambio en las condiciones del contrato con Vodafon activación de TARIFAS si fuese necesario y si el cliente acepta explícitamente, Cierre de Llamada. etc...

SEGUNDO.- Cualquier tipo de modificación que se realice en la línea del cliente, ha de necesariamente conllevar un consentimiento explícito, debido que se modifican las condiciones contractuales, dado lo cual si ese consentimiento explícito no se recaba, el contrato puede devenir nulo y se trata de una activación fraudulenta. Las activaciones de NBA y de tarifas conllevan o llevan aparejado, un incentivo, por lo tanto en el caso de que no se recabe el consentimiento del cliente, este está generado y percibido de manera fraudulenta, con el consiguiente beneficio personal e incluso en algunos casos un perjuicio económico para el cliente además infringir leyes estatales como la Ley de Protección de Datos.

Es por esto, que con motivo de su trabajo diario, como consecuencia también de la formación continua que se le viene impartiendo y en su caso concreto por una la recepción de una sanción por falta grave, entregada 9 de octubre de 2012 , usted es de sobra consciente que nuestro diente Vodafone nos exige el cumplimiento de una serie de parámetros, esto es, nos obliga cumplir con un mínimo de criterios protocolarios de calidad en el servicio y de que la activación de tarifas o NBA sin autorización del cliente es algo totalmente prohibido, fraudulento y que puede ocasionar graves perjuicios Además de todo lo anterior, el cliente exige a esta parte, la consecución de determinados objetivos en determinados indicadores: Satisfacción, Resolución, Rellamada... OFRECIMIENTO DE NBAs etc. Si cualquiera de las tarifas o NBA son activadas de forma fraudulenta generaran una serie de posibles penalizaciones que esta parte debe asumir ante el cliente, tasadas en el propio contrato mercantil, y que pueden derivar incluso, en la resolución del mismo por parte de Vodafone. Los tipos de NBA son muchos pero los más comunes son los siguientes:

-Wallet: Aplicación móvil que permite al cliente guardar y utilizar en su móvil sus tarjetas bancarias sin necesidad de disponer de ellas físicamente. Aplicación para transacciones bancarias que resulta evidente la razón por la que es necesario el a consentimiento expreso del cliente. Que genera 0,66 euros de incentivo.

- Vo Tipo 1

- Dayly: Tarifa para Hablar y Navegar en Europa por solo 3€ al día. Cualquier contratación de tarifa supone un nuevo contrato

o una modificación en el ya existente por lo que es imprescindible el consentimiento. Que genera 0,66 euros de incentivo.

- Tpe 1

- Robinson: No recibir información comercial de Vodafone. La oposición al tratamiento de los datos del cliente con fines comerciales, como por ejemplo, la información comercial que le enviamos en su factura. El importe del incentivo que genera por activarla es 6,03 euros

TERCERO.- Que ha sido la agente que más incentivos ha cobrado siendo su importe altísimo, tanto como el 27% del total del incentivo cobrado por todos los agentes, se decidió realizar un seguimiento más exhaustivo con el fin de saber que herramientas de convicción utilizaba y poder extender la buenas practicas al resto de agentes, cual fue la sorpresa del auditor D. Francisco (responsable del servicio recién incorporado al mismo que buscaba mejorar los datos) cuando detecto las innumerables llamadas en las que Usted, ha activado NBA y tarifas al cliente sin su consentimiento de manera fraudulenta, realizando también prácticas del todo prohibidas por esta compañía sin seguir los procedimientos establecidos y estandarizados que Usted de sobra conoce dado lo cual las llamadas también fueron auditadas por Patricia Supervisora y varios coordinadores:

La tabla de cobro de incentivos obra al folio 13 dándose su contenido por reproducido en su integridad.

A continuación se detallan cada una de las llamadas, constando ello en los folios 13, 14, 15 y 16 dándose su contenido por reproducido en su integridad.

Sigue la comunicación diciendo:

Usted de manera torticera y con afán de generar un incentivo en su propio beneficio, activa sin consentimiento del cliente NBAs y tarifas modificando las condiciones del contrato que el cliente tiene celebrado con Vodafone no ofrece NBA al cliente falseando la información y poniendo en el sistema que las rechaza para que salte la NBA Robinson, que le supone 6 euros de incentivo líquidos de manera directa y no necesita ningún tipo de activación por parte del cliente, sin obviar el resto de importes teniendo en cuenta que la activación de tarifas son también 6 euros líquidos, harían un total de 82,51 euros, todo ello con conocimiento de la prohibición de estas prácticas por parte de la empresa y de Vodafone, teniendo plena conciencia de que su conducta transgrede la buena fe que se presume al contrato de trabajo, rebasando los límites de su puesto, llegando incluso a infringir la ley y teniendo en cuenta que el número de llamadas auditadas ha sido 18 y que en todas ha habido irregularidades. La gravedad de los hechos llega al punto del perjuicio económico causado a los clientes, la trasgresión de la ley de protección de datos, perjuicio a la imagen de Vodafone, perjuicio a la empresa poniéndola en riesgo y perjudicando los objetivos. El procedimiento que Usted ha seguido está prohibido ya que constituye una activación o venta sin seguir el protocolo establecido, llegando a sustituir el consentimiento del cliente. Asimismo, y para el caso de que las llamadas referenciadas puedan ser cliente Vodafone, esta parte podría verse afectada por determinadas penalizaciones, entre ellas y debido a las graves irregularidades en materia de protección de datos la empresa se expondría a posibles demandas y sanciones por sus acciones transgresoras.

Que de las llamadas referenciadas, así como de las efectuadas en el transcurso de las mismas, disponemos de las correspondientes grabaciones de video y audio que vienen a acreditar los hechos expuestos y que se encuentran a su disposición.

Por todo lo expuesto,

Su actuación pone de manifiesto un notorio abuso de confianza que la Empresa tiene depositada en Usted, y la trasgresión de la buena fe contractual.

Por todo ello y, atendiendo a la gravedad de su conducta, la Dirección de la Empresa, en uso de las facultades que por Ley le vienen reconocidas, y de conformidad con la graduación de las sanciones recogida en el apartado 3 c) de las sanciones del artículo 68 del referido Convenio Colectivo de aplicación, le comunica su decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos desde la fecha de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67.4 del Convenio Colectivo de Contac Center , así como en el artículo 54.2.d del Real Decreto Legislativo 1/1 995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de fa comisión de una FALTA MUY GRAVE con efectos desde el 26 de febrero de 2015.

Le informamos que se encontrará en 7 días a su disposición en las oficinas del Centro de trabajo la liquidación que legalmente le corresponde, cuya cuantía se le puede hacer efectiva tan pronto como lo desee. Sin otro particular, le rogamos firme copia de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción.

Atentamente'.

SEXTO.-La empresa se rige por el Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center publicado en el 1 BOE de 27/7/2012.

SÉPTIMO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

OCTAVO.-Presentada papeleta de conciliación el día 3/3/2015, el acto se celebró el 19/3/2015, resultando el mismo intentado sin efecto.

NOVENO.-Agotada la vía previa la parte actora interpuso demanda el día 23/3/2015.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte actora, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demandada de despido, estima parcialmente la de reclamación de cantidad y condena a TELEPERFORMANCE ESPAÑA SA a abonar a la actora la cantidad de 795,23 euros; se alzan en suplicación ambos litigantes.

En primer lugar, destina Doña Carolina su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia, en el sentido de adicionar al ordinal primero que, con carácter previo al despido de la actora, TELEPERFORMANCE ESPAÑA SA llamó a la primera al despacho de la encargada de recursos humanos ofreciéndole a firmar dos cartas: una de baja voluntaria y la segunda de despido, de modo que si firmaba la primera la empresa no adoptaría medidas contra ella, mientras que si optaba por la segunda la denunciaría por fraude, como de facto ocurrió. Se quiere también añadir que la empresa no puso a disposición de la actora las grabaciones de audio y video referidas en la carta de despido. El motivo no puede prosperar, en primer lugar porque los hechos probados contenidos en Sentencia penal absolutoria no revisten la fuerza vinculante que se pretende en nuestro orden Social, no siendo las declaraciones contenidas en el atestado que obra a los folios 117 y siguientes, más que testificales documentadas, ajenas por tanto a la sede del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 en que nos encontramos. Por último, la propuesta de introducción de un hecho negativo (no haber recibido el soporte digital a que se refiere la misiva extintiva), no sólo es extraña a la técnica procesal con la que halla de confeccionarse el relato fáctico de la Sentencia, sino que no puede ser deducido de medios de prueba inidóneos para tal fin.

SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora reserva la trabajadora su último y escueto motivo de recurso, por cuanto considera infringido el artículo 55.1 del Testo Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en primer lugar por no haber puesto la empresa a disposición de la trabajadora las grabaciones a que se refiere la carta de despido, con lo que una parte sustancial de los hechos imputados quedan huérfanos de acreditación; así como del artículo 54.2 y 54.2.d) del mismo cuerpo legal , por cuanto los hechos imputados en la carta de despido no han quedado acreditados.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados contenido en la Sentencia se desprende el siguiente estado de cosas: Doña Carolina ha venido prestando servicios para la demandada desde el 2 de noviembre de 2009 con la categoría de teleoperadora, en el marco del contrato suscrito entre TELEPERFORMANCE ESPAÑA SA con VODAFONE ESPAÑA SLU.

La operativa en marketing telefónico con clientes venía impuesta por VODAFONE, de tal suerte que en cada comunicación telefónica el operador debía ofertar al cliente las distintas NBAS (ofertas) que le saltaban en la pantalla del ordenador, constatando la aceptación o denegación de aquéllas, en cuyo caso podía saltar una nueva ventana en el sistema de la que también debía ser informado el cliente. Por cada NBA aceptada, el operador telefónico recibía un incentivo de 6 euros que se incorporaba a su nómina. La actora durante meses fue la empleada con un mayor percibo de incentivos por NBAS.

Ha resultado igualmente acreditado que durante los días 23, 24, y 25 de febrero hasta en 12 llamadas, la actora procedió a cursar el alta en NBAS que no fueron previamente ofertados a los clientes atendidos, y que por consiguiente, carecían de la autorización y consentimiento de aquéllos a quienes fueron activados.

Como recuerda la Sentencia de las Sala Cuarta de 19 de junio de 2010 '...cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario , que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario , al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO.- 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido , son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) '.

3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.'.

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, así como partiendo de lo declarado como probado más arriba, no puede la Sala más que compartir las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, pues la actuación de Doña Carolina , no sólo es constitutiva de infracción laboral, en cuanto que atenta contra el deber estatutario de buen fe consagrado en el apartado a) del artículo 5 del mismo; sino que puede ser constitutivo de infracción en el orden penal. El obrar de la Sra. Carolina , simulando el consentimiento de al menos 12 clientes, en la aceptación de una serie de productos telefónicos, no sólo lesiona directamente los intereses de esos clientes, sino los propios de la empresa empleadora y la entidad VODAFE; con lo que el perjuicio a que se refiere el Alto Tribunal quedaría de sobra constatado. En definitiva, el Recurso de la trabajadora ha de ser desestimado.

TERCERO: Construye la entidad TELEPERFORMANCE un único motivo de Recurso destinado al examen del derecho aplicado por la magistrada, por errónea interpretación del artículo 38 del convenio Colectivo del Sector de Contact Center , y que regula las categorías profesionales, pues no ha quedado acreditado que la actora realizara labores de gestor, y no las de teleoperador.

Si bien la magistrada declara como probada la categoría de la actora como de 'teleoperadora', sostiene en el Fundamento de Derecho Sexto que no puede afirmarse que Doña Carolina no realizara las labores propia de los gestores, más aún cuando la compañía así se refiere a ella en la querella que obra a los folios 364 y siguientes de las actuaciones o en las grabaciones por ella aportadas.

No puede la Sala compartir dicho razonamiento, pues quien acredite la realización de labores de superior categoría habrá de desplegar actividad probatoria suficiente en tal sentido, extremo éste no concurrente en el caso que nos ocupa. Así, consta en el contrato de trabajo la categoría de 'teleoperadora', sin que se aporte reclamación alguna previa al acto de despido por parte de la trabajadora tendente al reconocimiento de la categoría de gestor; no incluyendo la querella a que se refiere la juzgadora referencia alguna a la categoría en que haya de incluirse a la actora, es más, en el folio 365 se describen las actividades encomendada a aquélla, más próximas al contenido definido en el apartado primero del artículo 38 del Convenio precitado (tareas de Contact Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 de este Convenio, esto es: todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc, así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados).

En definitiva, no habiendo quedado acreditada la realidad en la ejecución de manera ordinaria de actividades de una superior categoría, el Recurso ha de ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Carolina contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ponferrada ; en el procedimiento de despido 159/2015; y ESTIMARel Recurso de Suplicación entablado por la mercantil TELEPERFORMANCE ESPAÑA SAU, y revocandoel fallo de la Sentencia de instancia desestimar íntegramente la misma.

Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones practicados por la mercantil recurrente a los efectos del presente Recurso.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 0646/16 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.