Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00710/2016

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0000593

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000671 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000284 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Adelina

ABOGADO/A:MARIA ELENA CORREDERA FRANCO

PROCURADOR:MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CANTERAS FERNANDEZ S.L., FREMAP , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:, OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Ilmos. Sres. Recursos nº 671 /2016

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 671/16 de 2.016, interpuesto por Adelina contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de PONFERRADA (Autos: 284/15) de fecha 29 de octubre del 2015, en demanda promovida por Adelina contra CANTERAS FERNANDEZ S.L, INSS Y TGSS, MATEPSS Nº 61 MUTUA FREMAP, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo del 2015 , se presentó en el Juzgado de lo Social de PONFERRADA Número 1 , demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'

Primero .- Doña Adelina , con DNI NUM000 , presta servicios como cortadora de pizarra para la empresa Canteras Fernández, S.L., la cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

La actividad se rige por el Convenio colectivo del sector de pizarras de la Comunidad de Castilla y León.

Segundo .- El 11 de septiembre de 2013 doña Adelina sufrió un accidente de trabajo consistente en un tirón en el hombro izquierdo cuando se disponía a cargar con unas losas de pizarra, por lo que estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12 de septiembre de 2013 hasta el 16 de diciembre de 2014, fecha en que, tras distintos avatares, fue definitivamente dada de alta por la Mutua Fremap por haber superado los 365 días.

Durante el periodo de incapacidad temporal fue asistida por los servicios médicos de Fremap.

El 11 de abril de 2014 fue sometida a intervención quirúrgica mediante artroscopia.

El 30 de julio de 2014 la doctora de la Mutua, doña Lourdes , emitió informe en que el daba por terminado el tratamiento, con diagnóstico de contusión de hombro y tendinitis subacromial y con la secuela consolidada de limitación global de movilidad de hombro izquierdo (no dominante) 50%: anteversión activa 120º, abducción 90º, rotación exterior similar a contralateral, rotación interior con pulgar llega a L1.

No obstante la paciente fue sometida con posterioridad a termoterapia, magnetoterapia, fisioterapia manual y crioterapia, tras lo cual la doctora Sra. Lourdes emitió nuevo informe en fecha 21 de noviembre de 2014 donde apreció dolor en cara anterior a pp y limitación global de movilidad de hombro izquierdo en torno al 40%.

Fremap, con fecha 23 de diciembre de 2014, propuso a la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, al presentar como secuela, limitación de movilidad del hombro izquierdo menor del 50%, con derecho a indemnización de 830,00 euros.

Tercero .- Iniciado de oficio expediente administrativo, culminó con resolución del INSS de fecha 2 de marzo de 2015 que declaraba a doña Adelina afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, con derecho a percibir indemnización de 830,00 euros a cargo de Mutua Fremap.

La Resolución tomó como base en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de febrero de 2015, el cual a su vez fue elaborado a partir del informe de valoración médica del INSS, de 24 de febrero de 2015, que apreció como deficiencias más significativas tendinopatia del infraespinoso del hombro izquierdo y artropatía acromio-clavicular, lo que genera en la paciente limitación en la movilidad activa de hombro no dominante: 120º anteversión, 90º abducción, rotación interna a L4, rotación externa a nuca incompleta. Ello supone, concluía el informe, limitación para requerimientos físicos de la extremidad superior no dominante por encima de la horizontal.

Cuarto .- Disconforme la Sra. Adelina con dicha resolución interpuso reclamación previa en fecha 5 de marzo de 2015 por la que interesaba que se la declarase en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora.

La reclamación previa fue desestimada en fecha 24 de abril de 2015.

Quinto .-Doña Adelina presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: tendinopatía del infraespinoso del hombro izquierdo, artropatía acromio-clavicular, dolor en hombro y cicatrices de artroscopia de un centímetro. Presenta, asimismo, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación en la movilidad activa de hombro no dominante inferior a 50%: 120º anteversión, 90º abducción, rotación interna con pulgar a L1, rotación externa conservada.

Ello supone que no puede efectuar requerimientos físicos del brazo izquierdo por encima de la horizontal.

Doña Adelina es diestra y el desempeño de su profesión como cortadora de pizarra no le exige levantar el brazo izquierdo por encima de la horizontal ni girarlo hacia la espalda puesto que el material a cortar le llega mediante cinta transportadora y, una vez manipulado, ha de apilarlo sin sobrepasar la altura del pecho.

Sexto .- La base reguladora de la prestación que se solicita es la de 1.935,30 euros y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es agosto de 2017 .

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante fue impugnado por FREMAP . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En concreto quieren modificarse los párrafos cuarto y quinto del ordinal segundo, párrafo primero del quinto y tercer y último párrafo del quinto.

En cuanto al párrafo cuarto del ordinal segundo se quiere decir que el 30 de julio de 2014 corresponde a la fecha del alta médica y suprimir del informe de la facultativa emitido en dicha fecha el diagnóstico de contusión de hombro y tendinitis subacromial. Se admite que dicho informe corresponde a la fecha de alta (así resulta del propio informe) pero no la supresión del diagnóstico, que claramente aparece en el mismo (folio 91) y, en relación con el resto de la redacción propuesta ya aparece en el ordinal que se quiere modificar.

En lo relativo al párrafo quinto del ordinal segundo lo que se pretende es aclarar que el tratamiento que allí se refiere (suprimiendo la termoterapia) se produjo un único día, el 18 de septiembre de 2014. Efectivamente, del folio 56 resulta que el tratamiento médico posterior al alta de 30 de julio se limitó a magnetoterapia, fisioterapia manual y crioterapia, todo ello el 18 de septiembre de 2014. Así se tiene por acreditado y se deja constancia cuando menos a efectos dialécticos.

En lo relativo al párrafo primero del ordinal quinto se quiere modificar la valoración global de la limitación del hombro para que en lugar de 40% se diga que es del 50%, como consecuencia de que ese es el cálculo que resulta del informe emitido en el momento del alta y no del posterior. La modificación se rechaza por cuanto lo que consta en ambos casos es el mismo tipo de limitación: anteversión 120 grados, abducción 90 grados, rotación exterior similar a contralateral y rotación interior con pulgar llega a L1. Es decir, exactamente la misma descripción. Lo que resulta totalmente incongruente es que de la misma limitación se calcule una limitación de la movilidad diferente en dos fechas distintas, sin duda pensando, como parece que hacen las partes, que el límite del 50% tiene alguna naturaleza sacramental o mágica determinante de la calificación de la incapacidad permanente, lo que lleva a que las partes presuman la manipulación de dicha cifra de cara al proceso judicial. Dado que ambos informes son emitidos por la misma facultativa, Dra. Lourdes , y que en ambos se contiene la misma medición de la movilidad, el que en ambos se calcule un porcentaje global diferente a partir de exactamente los mismos datos desacredita tal conclusión en ambos informes, desconociéndose la forma de cálculo empleada en uno y otro caso, de manera que esta Sala solamente va a tomar en consideración para resolver el presente caso los datos de movilidad objetivos consignados: anteversión 120 grados, abducción 90 grados, rotación exterior similar a contralateral y rotación interior con pulgar llega a L1.

Finalmente, en lo relativo al tercer y último párrafo del ordinal quinto, lo que pretende es modificarse el contenido funcional de la profesión de cortador de pizarra en base al convenio colectivo sectorial del sector de pizarras de Castilla y León. La modificación ha de rechazarse, porque como ya ha manifestado numerosas veces esta Sala, el convenio colectivo que en cada caso sea aplicable no es el elemento de referencia para fijar la profesión a efectos de incapacidad permanente parcial o total ni para determinar el contenido funcional de la profesión. En distintas sentencias de esta Sala, como las de 10 de enero de 2005 (suplicación 1948/2004 ), 23 de marzo de 2005 (suplicación 166/2005 ), 28 de junio de 2005 (suplicación 832/2005 ), 19 de diciembre de 2005 (suplicación 2152/2005 ), 2 de mayo de 2006 (suplicación 618/2006 ), 10 de enero de 2007 (suplicación 2134/2006 ) 10 de enero de 2007 (suplicación 2178/2006 ), 27 de mayo de 2009 (suplicación 581/2009 ), 3 de junio de 2009 (suplicación 475/2009 ) ó 17 de abril de 2013 (suplicación 547/2013 ), hemos señalado que el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador y dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión, siendo erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo o de las características de una actividad concreta y específica. El problema se plantea entonces cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como 'habitual', pero no da una definición del concepto de 'profesión', lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. Esta Sala ha rechazado la aplicabilidad en estos supuestos del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva en aplicación del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . En el modelo preconstitucional de las Reglamentaciones de Trabajo era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector, lo que hacía viable tomar esta referencia. Hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores, es la negociación colectiva la que establece los sistemas de clasificación y puede crear estructuras muy diferentes, no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo rechazable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como inválida a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Por ello, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, esta Sala venía acudiendo a la clasificación nacional de ocupaciones (CNO-94) aprobada por el Real Decreto 917/1994, por su carácter objetivo y su generalidad, subrayando que la propia normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre) ha optado por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo. No puede desconocer esta Sala, sin embargo, que aquella norma viene a transcribir la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones (CIUO) aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en 1988 y que dicha clasificación de 1988 ha sido reformada por la Organización Internacional del Trabajo, adoptando una nueva CIUO en 2008 como consecuencia de la propuesta de la comisión de expertos reunida en diciembre de 2007, introduciendo importantes modificaciones que intentan reflejar la experiencia adquirida en muchos países que utilizan clasificaciones basadas en la CIUO -88 y la evolución en el mundo del trabajo. Dicha Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 ha sido adoptada como referencia en sustitución de la de 1988 en el ámbito europeo por el Reglamento CE 1022/2009, de 29 de octubre de 2009 (DOUE serie L 283, de 30 de octubre de 2009 ), por lo que, en atención a la evolución de esta referencia, esta Sala ha de adoptar igualmente como criterio la nueva CIUO de 2008 para determinar la profesión del trabajador a efectos de incapacidad permanente total o parcial en caso de que exista conflicto sobre la misma. Y en este caso, tomando la CIUO-08, nos encontramos con que la profesión ha de clasificarse en el gran grupo 8 (operadores de instalaciones y máquinas y ensambladores) y dentro del mismo entre los operadores de instalaciones fijas y máquinas (grupo 81), epígrafe 811 (operadores de instalaciones mineras y de extracción y procesamiento de minerales), subepígrafe 8112 (operadores de instalaciones de procesamiento de minerales y rocas). Lo que ha de valorarse no es si en el ámbito concreto del sector de la pizarra de Castilla y León la clasificación profesional lleva a considerar que el cortador de pizarra debe utilizar tijeras, porque de esa manera no estaríamos tomando como referencia la profesión y se llevarían a resultados distintos según el convenio colectivo, que puede variar en el tiempo, entre zonas geográficas o incluso entre empresas (lo que constituya incapacidad permanente total o parcial en una empresa podría no serlo en otra por el mero hecho de regirse por convenios diferentes con distintas clasificaciones profesionales).

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 137.3 (erróneamente se dice 136.3) de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994), por entender que la situación de la trabajadora debió ser calificada como de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cortador de pizarra (operador de instalaciones de procesamiento de minerales y rocas). Las secuelas del accidente de trabajo que la operaria sufrió en 2013 cuando cargaba unas losas de pizarra, conforme a los hechos probados, con las matizaciones antes realizadas, consisten en una tendinopatía del infraespinoso del hombro izquierdo, artropatía acromio- clavicular, dolor en hombro izquierdo, cicatrices de artroscopia de un centímetro, limitación en la movilidad activa del hombro izquierdo (no dominante): 120 grados anteversión, 90 grados abducción, rotación interna con pulgar llega a L1, rotación externa conservada.

A juicio de esta Sala el elemento determinante para valorar la incapacidad en este caso no es si, además del corte de las losas de pizarra en la máquina, ha de hacerse también un corte manual en ocasiones, porque ni ese corte manual puede considerarse tan esencial que la privación de la posibilidad del mismo pudiera valorarse por encima del 33% del rendimiento, ni tampoco de la lesión sufrida por la trabajadora aparece acreditada una incapacidad para el manejo de las herramientas precisas para realizar el mismo con su extremidad dominante, la derecha, con el apoyo de la lesionada. Lo esencial es que el operador de instalaciones de procesamiento de minerales y rocas necesita con mayor o menor frecuencia de manejar con la mano el material (en este caso losas de pizarra), operación en la que precisamente se originó la lesión la trabajadora actora, resultando que para esa operación y debido al peso y a la forma, en muchas ocasiones irregular, del mineral, se requiere el uso con fuerza de ambas extremidades. Esto significa que existe indudablemente una limitación derivada de la lesión del hombro izquierdo, siendo lo determinante valorar esa lesión y el tipo de operación afectada para cifrar su importancia en una disminución de rendimiento teórica (considerada sobre las características globales de la profesión) por encima del 33%. En este caso, no constando probado que exista una limitación de la fuerza como consecuencia de la lesión y consistiendo las secuelas funcionales que constan en los hechos probados únicamente en la limitación del movimiento que se ha descrito anteriormente, valorando que esa limitación no resulta determinante en las operaciones normales de carga, no aparece acreditado que produzca una disminución de rendimiento de tanta relevancia como para cifrarla por encima del 33% determinante de la incapacidad permanente parcial. El recurso por ello es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Elena Corredera Franco en nombre y representación de Dª Adelina contra la sentencia de 29 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada , en los autos número 284/2015.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 671 16 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.