Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 706/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01103/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2018 0000001
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000706 /2018 M
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000001 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña VEGO SUPERMERCADOS S.A.
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA
PROCURADOR: ANGELA VELASCO GIL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA, Brigida
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, FELIX PEÑA NAVAIS
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 706/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 706 de 2018 interpuesto por la empresa VEGA SUPERMERCADOS,
S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 1/18) de fecha 23 de febrero de
2018 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Brigida contra referida recurrente y contra el FONDO
DE GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro
Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de enero de 2018 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1-02-2013, como responsable de la sección de pescadería con contrato indefinido a tiempo completo.

La empresa le tiene reconocida una antigüedad de 11-07-1997, antigüedad que tenía cuando fue subrogada por la empresa demandada, que adquirió 21 centros de trabajo, incluido el centro comercial donde la actora prestaba servicios, perteneciente a la cadena Eroski supermercados SAD. Coop., en Castilla y León, respetándola sus condiciones de trabajo anteriores, percibiendo un salario de 1.635 euros mensuales incluida la prorrata de paga extraordinarias.

Fecha de 11-07-1997, en que se transformó en indefinido su contrato de trabajo al amparo de la ley 63/1997, para el fomento de la contratación.



SEGUNDO.- La actora, ha permanecido de baja por enfermedad común desde el 6-11-2015, hasta el 3-11-2017, en que fue alta médica. Durante la duración de dicha situación de IT la empresa no le comunicó en ningún momento que se fuera a proceder a amortizar su puesto de trabajo.

La actora tras su reincorporación, disfrutó de permiso retribuido hasta el 15-11-2017.

En el momento de la baja de la actora, la sección de pescadería de dicho establecimiento estaba integrada por la actora, que ejercía de responsable del puesto, con jornada completa, de 40 horas semanales y un ayudante con una jornada de 28 horas semanales.



TERCERO.- Mediante carta de 13 de noviembre de 2017, se comunicó a la actora que durante el tiempo en que había permanecido de baja médica, se habían producido profundos cambios en el centro de trabajo de Bembibre, donde la actora prestaba servicios. Habiéndose procedido a una reorganización del equipo de la sección de pescadería con el fin último de confluir en el modelo comercial que la Enseña Familia ha definido para las pescaderías, caracterizado por la inexistencia de la figura del responsable y para la prestación de servicios por el personal que integra la sección a 30 horas.

De ahí que ante la inexistencia de vacante en dicha sección a través de dicha carta, se le ofrecen dos posibilidades para que elija: - O bien puesto de profesional de punto de venta ( caja - Reposición ) a media jornada, 20 horas semanales en el mismo centro de trabajo y con una retribución fija anual de 7.405,55 euros ( 617 euros mensuales).

- O bien puesto de responsable de pescadería a jornada completa en el centro de trabajo Autoservicios familia ubicado en la localidad de Santa Comba (A Coruña) manteniendo la retribución bruta fija anual que venía percibiendo, de 19.613,73 euros.

Concediéndole un plazo de 48 horas para comunicar su decisión.



CUARTO.- Ante el silencio de la actora, por carta de fecha 15-11-2017 se le comunica su despido objetivo, con efectos de esa misma fecha, siendo los motivos alegados en dicha carta, la cual obra unida a las actuaciones y se da aquí íntegramente por reproducida, la amortización y subsiguiente desaparición de su puesto de trabajo, motivado por la inexistencia de vacante en la sección de pescadería del establecimiento Autoservicios de Familia ubicado en la localidad de Bembibre por razones organizativas y productivas, poniendo a su disposición una indemnización de 19.344,13 euros, equivalente a 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Así como la suma de 817,20 euros por la falta de preaviso.



QUINTO.- Conforme nóminas aportadas por la demandada, de noviembre de 2017 en la sección de pescadería hay una responsable de punto venta familia que es Esther , con contrato desde 25-12-2016, a tiempo parcial, con antigüedad reconocida desde 1.02-2001y una profesional de venta asistida, que es Genoveva .



SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.- En fecha 28 de diciembre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandada, fue impugnado por la actora. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Ponferrada se estima la demanda de DOÑA Brigida , sobre Despido, declarando que el mismo era Improcedente. Frente a dicha resolución se alza la codemandada VEGO SUPERMERCADOS SA solicitando que se revoque la misma por motivos de Orden jurídico impugnándose tan sólo el importe de la indemnización por despido improcedente manteniendo que la legal es de 33 días por año trabajado . Por la recurrida se impugna el recurso manteniendo que la indemnización que le corresponde por despido improcedente es la de 45 días por año trabajado hasta febrero de 2012 y 33 hasta la extinción , sin que en su escrito pida revisión del contenido del HP primero in fine.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción por aplicación indebida de lo establecido en el apdo 4 de la disposición adicional de la ley 63/1997 y por inaplicación del apdo 3 de la Disposición transitoria 11 Del RD legislativo 2/2015 y las Disposiciones transitorias 5 y 6 del RDley 3/2012.

Resultado indiscutido por el contenido del tercer párrafo del hecho probado primero de la sentencia recurrida que el contrato de la trabajadora se transformó en indefinido al amparo de la ley 63/1997 para el fomento de la contratación se ha de acudir a tal regulación para valorar si efectivamente se infringió la normativa que se invoca.

La disp. Adicional primera de la ley 63/1997 vigente a la fecha del contrato señalaba : 'Contrato para el fomento de la contratación indefinida 1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma.

2. El contrato podrá concertarse con trabajadores incluidos en uno de los grupos siguientes a) Trabajadores desempleados en quienes concurra alguna de las siguientes condiciones: Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de edad, ambos inclusive.

Parados de larga duración, que lleven, al menos, un año inscritos como demandantes de empleo.

Mayores de cuarenta y cinco años de edad.

Minusválidos.

b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997 de 16 de mayo, o que se suscriba hasta transcurrido un año desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la conversión de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva.

3.- El contrato se concertará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito, en el modelo que se establezca.

El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de lo dispuesto en los apartados siguientes.

4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal , será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

5. No podrá concertar el contrato para el fomento de la contratación indefinida al que se refiere la presente disposición la empresa que en los doce meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

Esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo cuando la realización de los contratos a los que se refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

6. Dentro del plazo de cuatro años al que se refiere el apartado 1 de esta disposición, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, los efectos de esta medida para el fomento de la contratación indefinida a fin de proponer, en su caso, su eventual continuidad más allá del periodo de tiempo citado.

7. La finalización de la vigencia temporal de la medida prevista en esta disposición no afectará el régimen jurídico de los contratos realizados al amparo de la misma, tal y como se define en los apartados 3 y 4, que permanecerá vigente durante toda la vida de los contratos salvo que sea expresamente modificado por disposición legal al efecto' Y si bien es verdad que dicha disposición adicional fue derogada por la letra c) de la Disposición Derogatoria Unica del R.D.-Ley 5/2001, 2 marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad («B.O.E.» 3 marzo). Se reitera la derogación por Ley 12/2001, 9 julio («B.O.E.» 10 julio). No por la ley 2/2012 como en la sentencia se indica ,no lo es menos que el texto de la disp. Transitoria 11 del RD legislativo 2/2015 de 23 de octubre vino a señalar : 1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 Luego a la vista del contenido del número 3 de la citada disposición transitoria undécima del RDLeg 2/2015 al contrato de la ahora recurrida se aplicará la norma vigente a la fecha en que se convirtió el contrato en indefinido, en julio de 1997- según consta en el HP primero - resultando pues que en caso de declaración de improcedencia de una extinción por causas objetivas la indemnización ha de calcularse conforme a tal previsión legal .

En tal sentido se han pronunciado las Salas de lo Social de distintos TSJ como la de Galicia en Sª de fecha 17 de febrero de 2017 o de Cataluña( secc 1 ) en la de 21 de abril de 2017 por tal motivo de recurso ha de tener favorable acogida por cuanto la sentencia de instancia pese a declarar que la conversión en indefinido se produjo en 1997 y estableciéndose en la normativa vigente cuando así se estableció que la indemnización era de 33 días por año , no acoger tal módulo de cálculo infringe la norma de aplicación .La sentencia de esta Sala de fecha 30 de nov de 2015 en la que se confirma una resolución con doble cómputo parte precisamente de señalar ; ' en ningún lugar de la sentencia de la sentencia de instancia se hace referencia a ese contrato , ni al clausulado en el mismo' , luego si en la recurrida se recoge tal fecha de conversión del contrato en los HP se ha de estimar este motivo con la consecuencia de acoger petición de la reducción de la indemnización que según la normativa vigente en la fecha indicada que se recoge en los hechos probados asciende a 33 días por año de servicio , resultando la suma de 36.184,50 euros según la antigüedad y salario que constan en la sentencia y que no han sido discutidos ( 1635 por doce mensualidades y dividido entre 365 da un salario diario de 53,75 euros por 33 y por los años de antigüedad ) con descuento ,en su caso ,de lo percibido por la indemnización reconocida en la carta .

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de ' VEGO SUPERMERCADOS SAU ' contra la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social Número dos de Ponferrada de fecha 23 de febrero de 2018 en el procedimiento número 1/2017, seguido sobre DESPIDO a instancia de Dª. Brigida frente a la Empresa recurrente y, en consecuencia, debemos revocar la misma en el importe de la indemnización que se contiene para establecer la de 36.184,50 euros confirmándola en lo demás. Asimismo, se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir efectuado por la empresa recurrente.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 706/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.