Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00740/2022

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2021 0001881

Equipo/usuario: RAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000734 /2022-M

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000625 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaAYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN, Juan María

ABOGADO/A: CONSTANTINO SANCHEZ LOPEZ, JESUS MIGUELEZ LOPEZ

PROCURADOR: NURIA REVUELTA MERINO,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN, Juan María , FCC MEDIO AMBIENTE SAU

ABOGADO/A:CONSTANTINO SANCHEZ LOPEZ, JESUS MIGUELEZ LOPEZ , MAXIMO LUIS BARRIENTOS FERNANDEZ

PROCURADOR:NURIA REVUELTA MERINO, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Rec. núm. 734/22 Ilmos. Sres.

D. Manuel María Benito López

Presidente de la Sección

D. José Manuel Martínez Illade

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/En Valladolid a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 734/22 interpuesto por D. Juan María y por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DON JUAN contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE LEON (autos 625/21) de fecha 03.02.22 dictada en virtud de demanda promovida por D. Juan María contra AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DON JUAN y FCC MEDIO AMBIENTE S.A.U. sobre DESPIDO NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR NAVARRO MENDILUCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 05.08.21 se presentó en el Juzgado de lo Social número UNO DE LEON demanda formulada por D. Juan María, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, Juan María, ha venido prestando servicios laborales para la empresa FCC Medio Ambiente SAU, con la categoria profesional de peón, con antigüedad de 8 de septiembre de 2000, en la actividad de limpieza viaria, en el centro de trabajo de Valencia de Don Juan (León), con un salario, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 2.005,00 euros brutos mensuales, que equivalen a de 65,92 euros brutos diarios; todo ello en el servicio publico de limpieza viaria de Valencia de Don Juan, para las sucesivas empresas que se han ido subrogando en el mismo, al haber concertado las correspondientes empresas las respectivas y sucesivas contratas, con el detalle que se expresa en el hecho segundo de la demanda y damos por reproducido.

SEGUNDO.-En fecha 13 de julio de 2021, mediante carta, se notifica a la hoy actora la extinción de su contrato por la empresa codemandada informándola que a partir de 22 de julio de 2021 deberá pasar a depender del Ayuntamiento de Valencia de Don Juan que asumirá directamente el servicio de limpieza viaria; en dicha carta se expresa lo siguiente:

Esta Empresa fue notificada del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de julio de 2021 en el que se aprueba la supresión de la prestación por el Ayuntamiento del servicio público de Limpieza Viaria y se otorga un plazo de diez días hábiles desde la publicidad de dicho Acuerdo para que se produzca el cese total de la actividad.

De acuerdo con lo anterior, se procederá con fecha 22 de julio de 2021 a la subrogación del personal, tal como establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y en particular el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual dispone.'

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

En este sentido, el art. 50 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de zonas verdes y alcantarillado establece:

En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio de entidades, personas físicas o jurídicas que llevan a cabo la actividad de que se trate, los miembros de la plantilla de la entidad saliente pasarán a estar adscritos a la nueva entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que viniesen disfrutando en aquélla.

Y, asimismo, el art. 16 del Convenio colectivo de trabajo de ámbito provincial, del sector de limpieza pública, saneamiento urbano, riegos, recogida de basuras, limpieza y conservación de alcantarillado de León prevé:

En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa, sociedad u organismo o entidad pública, que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida, así como el puesto de trabajo donde cada uno de los trabajadores venía prestando sus servicios. En virtud de lo anterior, con fecha 22 de julio de 2021 se procederá a su baja en FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U. y a la liquidación de todos los conceptos salariales devengados y que no se hubieran percibido en el momento de la subrogación...'

TERCERO.-El trabajador demandante fue dado de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 21 de julio de 2021 por la empresa FCC Medio Ambiente, SAU, pero no fue subrogado por el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan, ni fue admitida a trabajar por éste en el servicio que venía prestando; en dicho servicio prestaban su trabajo siete trabajadores, incluido el actor; solo uno de ellos trabaja actualmente para el citado Ayuntamiento y en el mismo servicio.

CUARTO.-El Ayuntamiento de Valencia de Don Juan, comenzó a prestar los servicios de limpieza de la localidad con personal nuevo, mediante la contratación de personal laboral temporal a través de la celebración de contratos por obra o servicio determinado (4 peones de limpieza viaria, 2 oficiales de limpieza viaria y 1 responsable de limpieza viaria), y no se ha subrogado en los contratos de los trabajadores provenientes de FCC Medio Ambiente, SAU, excepto uno de ellos.

QUINTO.-A partir del 22 de julio de 2021, el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan presta directamente el servicio de limpieza, haciendo uso de las mismas instalaciones (vestuarios, taquillas, nave donde se guarda el material y enseres...) y materiales de limpieza que antes utilizaba FCC Medio Ambiente, SAU para la prestación del servicio.

SEXTO.-el demandante no ocupa ni ha ocupado en el último año cargo electivo sindical, ni está amparada en las garantias sindicales dimanentes del ejercicio del mismo.

SÉPTIMO.-Se ha intentado la via previa al proceso laboral'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Juan María y por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DON JUAN, fue impugnado por D. Juan María, AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DON JUAN y por FCC MEDIO AMBIENTE S.A.U. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de León, estima parcialmente en su petición subsidiaria la demanda interpuesta contra el 'AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN', y la empresa 'FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U.', declara LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, POR FALTA DE SUBROGACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN, y CONDENA al AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN y ABSUELVE a la empresa FCC MEDIO AMBIENTE SAU, de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a la indicada resolución se alzan las representaciones del trabajador y del AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN en suplicación, siendo impugnados recíprocamente sus recursos. La representación de la empresa FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U. impugna ambos recursos.

Comenzando el análisis del recurso formulado por el trabajador que es el que se presentó en primer lugar el mismo tiene un único motivo destinado a la censura jurídica, considerando infringidos el art. 51.1. antepenúltimo párrafo, en relación con elart. 55.5, ambos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con los arts. l24.ll y 13.a) 3ª de la misma Ley , todos ellos por violación. Invocando, asimismo, en relación con todos ellos, el art. 6.4 del Código Civil y a la luz del texto y finalidad del art. 1º.l.a) de la Directiva 98/59. Así como la infracción de Jurisprudencia que se cita.

Considera el letrado del trabajador que el despido del que ha sido objeto debe declararse nulo, por tratarse de un despido colectivo que no ha seguido los trámites previstos en el artículo 51. En concreto, establece el art. 51.1 antepenúltimo párrafo que ' Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas'.

En el relato de hechos probados no encontramos ninguna referencia a los trabajadores cuyas relaciones laborales han finalizado como consecuencia de la reversión del servicio de limpieza al Ayuntamiento , por otro lado el número global de la plantilla de la empresa FCC MEDIO AMBIENTE, es muy superior.

Entiende quien recurre que el servicio de limpieza puede equiparse al concepto de centro de trabajo elaborado por la Directiva 2002/14/CE, que en su artículo 2 lo define del siguiente modo: una unidad de actividad definida conforme a la legislación y la práctica nacionales, situada en el territorio de un Estado miembro, y en la que se desarrolla una actividad económica de forma continuada con medios humanos y materiales.

Así, y pese a que la dicción literal del artículo 51.1 ET se refiere a la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa,ya la S TJUE 13 de mayo 2015( C-392/13), Rabal Cañas, afirmó en suapartado 57 que 'infringe el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de 'despido colectivo' a la luz de la Directiva ( exart. 1.1 párrafo 1º, letra a),' precisando en el apartado 52 que 'La sustitución del término 'centro de trabajo' por el de 'empresa' sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de «despido colectivo'.

Aplicando dicha doctrina, la STS 17 de octubre 2016 ( rec. 36/2016 ), entendió que ' deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia , como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores'.

En esta misma línea, la STS de Pleno de 10 de octubre de 2017 (rec. 86/2017 ) analizó la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional, concluyendo que se estaba por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998. Contiene esta sentencia una importante precisión, cuando recuerda que ' debemos dejar muy claro en nuestra decisión que sería muy diferente la solución en el caso de que una empresa iniciara con los representantes de los trabajadores un procedimiento de despido colectivo que afectara a un número de trabajadores por encima de los umbrales ya analizados, y posteriormente en el periodo de consultas ese número se redujese, precisamente como resultado de la propia finalidad del periodo de consultas, por debajo de tales umbrales. En ese caso sería totalmente legítima esa manera de actuar ya que la competencia objetiva de los tribunales vendría dada por el número inicial de trabajadores potencialmente afectados.'

La reciente STS de Pleno de 21 de octubre de 2021 (rec. 158/2021 ), aplicando esta doctrina, entiende que la falta de llamamiento de todos (15) los trabajadores fijos-discontinuos por cancelación de actividad por parte de un Ayuntamiento a consecuencia del COVID19, no supone un despido colectivo, porque el centro de trabajo no supera umbral de 20 trabajadores, considerando asimismo que la empresa emplea a miles de trabajadores. En concreto, afirma en el Fundamento de Derecho Tercero que ' la unidad de cómputo del despido colectivo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de esta'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso que nos ocupa, observamos que la totalidad de la plantilla está formada por siete trabajadores, según consta en el indiscutido hecho probado tercero , por lo que nos encontramos por debajo de los umbrales previstos para que podamos hablar de un despido colectivo, lo que nos lleva a rechazar el motivo con la consiguiente desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador .

SEGUNDO.-Pasando al recurso presentado por la representación del Ayuntamiento condenado, se formaliza un primer motivo por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manifestando el recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 21 octubre 2020 , rec. 38/2020 (con cita de otras) respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Partiendo de tales premisas, pretende la recurrente, en su primer motivo la modificación del hecho probado cuarto, al objeto de que se haga referencia al proceso selectivo de los nuevos contratados , pero no indicando documental o pericial en que basar la revisión la misma no puede ser acogida al no cumplir la formulación del motivo con uno de los requisitos antes citados según establece el art. 196. 3 de la LRJS .

TERCERO.-El segundo motivo del letrado del Ayuntamiento interesa la modificación del hecho probado quintopostulando la siguiente redacción:

'El Ayuntamiento de Valencia de Don Juan presta actualmente el servicio de limpieza, haciéndolo con nuevo personal de conformidad a la convocatoria, en instalaciones y nave del propio Ayuntamiento (vestuarios, taquillas nuevas, etc.), que a su vez son también de otros servicios municipales tales como electricidad, jardines, etc., con su propia maquinaria y elementos y útiles de limpieza comprados para este fin'.

Invoca al efecto los informes tanto de Secretaría como de Intervención del Ayuntamiento, documentos nº 1, 4 , 5, y 6 el informe de la Secretaria Sra Coro de fecha 7 de julio de 2021, documento nº 6, así como el num 12.

Son varios los datos que el Ayuntamiento pretende introducir, por lo que examinaremos cada uno de ellos: se rechaza la adición relativa a que el Ayuntamiento presta actualmente el servicio de limpieza con nuevo personal de conformidad a la convocatoria, en tanto que lo que se pretende añadir ya consta recogido en el hecho probado cuarto . En segundo lugar, el hecho de que el servicio se presta en instalaciones y nave del propio Ayuntamiento, no lo recoge la sentencia de instancia que se refiere a instalaciones que antes utilizaba FCC sin indicar que eran del propio Ayuntamiento . Finalmente, se rechaza la precisión relativa a que las instalaciones son también de otros servicios municipales tales como electricidad, jardines, etc. y que el servicio se lleva a cabo con su propia maquinaria y elementos y útiles de limpieza, habida cuenta de que los documentos invocados no son hábiles para la revisión de los hechos probados. Así, el documento nº 3 consiste en un informe elaborado por la Secretaria del Ayuntamiento, mientras que el nº 4 es un Informe de Intervención elaborado por la misma persona en calidad de Interventora circunstancial del Ayuntamiento, que no tiene la virtualidad de documental a afectos revisores. Por su parte, el documento nº 5 consiste en un Certificado emitido por la Sra Coro en calidad de Secretaria de la Junta de Gobierno Local, donde se recoge el acuerdo adoptado el 7 de julio de 2021, de donde no se desprende de forma clara y sin conjeturas lo que se quiere introducir.

El magistrado de instancia ha alcanzado la convicción plasmada en el hecho probado valorando conjuntamente la prueba practicada en el acto de la vista (expediente administrativo con todos los documentos que en él se contienen, pliego de prescripciones técnicas y testifical), ostentando una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999, rec. 9/1999 ).

Que utilice material y naves que antes utilizaba la contratista no indica que fueran titularidad de ésta pues del relato de los hechos resulta que se produce una reversión y razonablemente se entiende que será el inmuebles del propio Ayuntamiento y no se cita maquinaria sino materiales .

CUARTO.- Se pretende en el tercer motivo otra modificación del hecho probado quinto, en concreto, solicita que se adicione al mismo un párrafo en los términos siguientes:

'No obstante, y dado que el Ayuntamiento no es una empresa cuyo negocio mercantil sea la limpieza viaria y, por otra parte, teniendo en cuenta que se trata de una asunción de la gestión directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza de dependencias municipales, no es obligatoria la subrogación del artículo 44 ET , máxime cuando la norma laboral del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable a las Administraciones Públicas, según la jurisprudencia vigente'.

Se justifica dicha modificación en base al relato general de hechos y que estamos en presencia de una valoración estrictamente jurídica de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2020 en unificación de doctrina, y en estudio de contraste de dos sentencias contradictorias.

La revisión así formulada se halla abocada al fracaso, pues consiste en valoraciones y afirmaciones de naturaleza jurídica, claramente predeterminantes del fallo, que tienen su adecuada y correcta ubicación en los Fundamentos de Derecho de la sentencia, no en los hechos probados.

QUINTO.- Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial destina la representación del Ayuntamiento el último motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala, en concreto de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 16 del Convenio Colectivo de Trabajo del sector de limpieza pública saneamiento urbano, riegos, recogida de basuras limpieza y conservación de alcantarillado de León, y artículo 50 del Convenio Colectivo de limpieza estatal, así como la total inaplicación de la jurisprudencia vigente emanada del TS, en sentencia en unificación de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3488 ).

Según el artículo 44 ET , ' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'

En el presente caso, nos hallamos ante la reversión del servicio de limpieza viaria al Ayuntamiento de Valencia de Don Juan tras extinguir la contrata que hasta entonces mantenía con la empresa FCC MEDIO AMBIENTE. Tras la finalización de la contrata, el Ayuntamiento comenzó a prestar los servicios de limpieza de la localidad con personal nuevo, mediante la contratación de personal laboral temporal a través de la celebración de contratos por obra o servicio determinado, no subrogándose en los contratos de los trabajadores provenientes de FCC MEDIO AMBIENTE salvo uno de ellos (hecho probado cuarto), haciendo uso de las instalaciones municipales, que le fueron cedidas a la empresa adjudicataria al inicio de su actividad empresarial en dicho servicio y utilizando los elementos materiales que allí existen.

Tal y como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2020 (rec. 1916/2017 ), ' El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET . Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).'

Para poder afirmar que nos encontramos ante una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23/CEE, la transmisión ha de tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) enumera las siguientes: el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Ahora bien, puntualiza la STJUE que estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente, concluyendo que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal (servicio de limpieza), que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

En el presente caso nos encontramos con una actividad (servicio de limpieza viaria) que descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes ( STS 8 de junio de 2021, rcud 3004/2018 ).

Así lo entiende igualmente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (rec. 4463/2019 ), con cita de otras muchas: ' Como afirma la STJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09 , Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14 , Adif v. Aira Pascual), en la que tanto se apoya la sentencia recurrida, 'es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra(véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)'.

(...)

La STS 715/2017, 26 de septiembre de 2017 (rcud 3533/2015 ), subraya precisamente la diferencia del supuesto que examina con los analizados por las SSTS 685, 686, 687y 688/2017, 19 de septiembre de 2017 (rcuds 2612/2016 ,2629/2016 ,2650/2016 y 2832/2016 ), reiteradas por muchas sentencias posteriores. En estos supuestos, el Ministerio de Defensa reasumió el servicio de cocina y restauración que hasta entonces había sido externalizado a otra empresa, recuperando el ministerio los elementos productivos y las intraestructuras que habían sido puestas a disposición del contratista por la administración. Estas sentencias, que citan las SSTJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece ) y 26 de noviembre de 2015 (C-509/14 , Adif v. Aira Pascual), tienen en cuenta, precisamente, los importantes elementos productivos que el Ministerio de Defensa recupera, indispensables para realizar la actividad. De nuevo ha de señalarse lo diferente que es, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, que lo relevante sea la mano de obra o que lo sea, por el contrario, el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular.'

Tal y como se ha declarado probado, el Ayuntamiento se ha hecho cargo de uno de los trabajadores de la empresa saliente, por lo que, aun habiendo recuperado las infraestructuras puestas a disposición del contratista, y aunque mantenga en sus instalaciones dos máquinas barredoras, aplicando la doctrina jurisprudencial citada hemos de concluir que la entidad económica no mantiene su identidad, no siendo de aplicación, por ende, el artículo 44 ET . Este es asimismo el razonamiento seguido por la STJUE 20 de enero de 2011 : 'un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica', siendo preciso para ello que dicha entidad 'mantenga su identidad' aun después de la operación de que se trate. Pero -concluye- 'la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla'. Con base en este razonamiento, la STJUE 20 de enero de 2011 declara que ' elartículo 1, apartado 1, letras a) yb), de la Directiva 2001/23debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.

Así lo dice asimismo la reciente STS de 11 de enero de 2022 (rec. 2635/2018 ), recordando que en este tipo de actividades lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego.

No podemos compartir los razonamientos esgrimidos por el Juez de instancia en su sentencia, ni tampoco es de aplicación al presente caso la Sentencia del TJUE de 26 de nov de 2015 que el Magistrado cita en el Fundamento de Derecho 2.4 y en el 3 pues aquí no estamos ante un contrato de gestión de un servicio público como el que se analiza en la sentencia del tribunal europeo sino ante una contrata de limpieza que es extinguida para asumir dicha actividad por personal contratado por la entidad local que utiliza sus instalaciones y maquinaria produciéndose una reversión .

SEXTO.- El recurrente considera asimismo que se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia en unificación de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020 , ahora bien en la sentencia no se alude a subrogación convencional que es la que excluye dicha sentencia, pues el magistrado aplica el art. 44 del ET sin que cite dicha norma convencional de aplicación.

Así lo razona la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2020 (rec. 2126/2018 ), con cita de la Sentencia de Pleno de 6 de mayo de 2019 (rcud. 608/2018 ), ' una Administración Pública -que carece de convenio propio o de otro específicamente aplicable- no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo.Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades.

Además de despejar en sentido negativo la cuestión que ahora es crucial para el presente litigio (aplicabilidad del convenio sectorial), se añade allí el siguiente razonamiento:

Ninguna duda cabe que la formalización por los ayuntamientos de un convenio colectivo propio es la herramienta jurídica más adecuada para dar solución a esta problemática, en tanto que permite regular unitariamente las relaciones laborales de todos sus empleados y de todas las diferentes actividades que pudiere desarrollar en la prestación del servicio público. Igualmente, la ausencia de convenio colectivo podría ser solucionada mediante el recurso a los mecanismos previstos en el artículo 92 ET , bien mediante la adhesión a otro convenio, bien mediante la extensión de otro convenio colectivo en vigor.

La STS 638/2020 de 9 de julio (rcud. 846/2019 ) reitera esos argumentos y recuerda las resoluciones que han aplicado el criterio acogido por el Pleno. Se trata., además, de doctrina concordada con la muy relevante jurisprudencia del TJUE.'

Por lo que concluye la citada Sentencia del siguiente modo:

'B ) Centrado el debate en si lo previsto en el convenio sectorial (propio de la actividad de la empresa adjudicataria de la contrata) es aplicable al Instituto, luce con claridad que éste no es empresa dedicada a tal ramo de servicios y que la eficacia general de los convenios solo resulta predicable a quienes quedan comprendidos dentro del ámbito representativo de las partes firmantes. El muy conocido principio de correspondencia y el propio diseño normativo del ET así lo imponen.

C) Concurre, además, en nuestro caso el dato de que sí existe un convenio colectivo aplicable a la Administración demandada. Es, precisamente, el medio que nuestra doctrina considera idóneo para resolver los problemas suscitados cuando en el seno de la misma se desarrollan tareas materialmente subsumibles en un convenio sectorial.

D) En suma: no cabe acudir a la subrogación convencional porque la entidad que desarrolla la actividad queda fuera del campo aplicativo del convenio que la impone y ni siquiera concurre ausencia de convenio colectivo aplicable a la Administración demandada'

Aplica finalmente la sentencia de instancia el artículo 130.3 de la ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, según el cual, ' En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general'.

Si bien a fecha del cese del trabajador por parte del Ayuntamiento posterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, ya estaría vigente el artículo 130.3 LCSP , no se puede concluir que se ha incumplido con la obligación de subrogación del personal prevista en el convenio colectivo de eficacia general pues la fecha determinante para aplicar la nueva normativa no es la de la no subrogación, ni tampoco la de la reversión del servicio, sino la fecha de adjudicación de la contratación. Así lo resuelve la STS de 28 de enero de 2022 (rcud. 4463/2019 ), con cita de la STS de 16/07/2020 (rec. 123/2019 ):

'De esta manera, en orden a determinar cuándo es aplicable la LCSP de 2011 y cuándo debe aplicarse la vigente LCSP se acude a la diferencia entre:

' 1) El régimen jurídico aplicable al expediente de contratación administrativa depende de la fecha de publicación de la convocatoria de adjudicación del contrato.

2) Los efectos, cumplimiento y extinción del contrato administrativo dependen de la fecha de adjudicación.

Esta disposición transitoria primera.2 de la LCSP utiliza el concepto jurídico: 'efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos'.

La sección 3ª del capítulo I del título I del libro segundo de la LCSP se intitula igual: 'De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos'. En ella se regulan el régimen jurídico de los contratos administrativos, las prerrogativas de la Administración, la ejecución de dichos contratos... Por el contrario, el art. 130 de la LCSP está incluido en la sección 1ª: 'De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas'.

Y al igual que entonces sucedía, también aquí abordamos un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017, en el que la adjudicataria participó según los pliegos y las condiciones y previstas en dicho expediente, que se rige por la legislación anterior a la vigente LCSP, conforme a la cual no se imponía a la nueva adjudicataria la subrogación peticionada. Es cierto igualmente que al tiempo de la reversión ya había entrado en vigor la LCSP de 2017, pero como allí argumentamos: ' la aplicación de la disposición transitoria primera de la vigente LCSP obliga a concluir que el art. 130 de dicha norma no es aplicable al presente procedimiento. La tesis contraria vulneraría el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y a una normativa vigente a la sazón que no preveía la subrogación de los trabajadores de los centros especiales de empleo, lo que impide que deba subrogarse en sus relaciones laborales.'

No concurre razón alguna para apartarnos de dicho criterio, plenamente trasladable al caso de autos, lo que implicará el fracaso de uno de los pilares básicos que soportaban el recurso.'

En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento de Valencia de Don Juan adjudicó el contrato 'Servicio de limpieza público' a la empresa FCC MEDIO AMBIENTE en fecha 28 de noviembre de 2012 por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial citada, hemos de concluir que nos encontramos ante un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017 que se rige por la legislación anterior, no siendo de aplicación por tanto el artículo 130.3 de la Ley 9/2017.

Las consideraciones antedichas nos llevan a concluir que debe descartarse la realidad de una sucesión de empresa y/o plantilla ex artículo 44 ET , al no haberse producido la asunción de plantilla por parte de la administración local, que ha procedido a revertir el servicio de limpieza viaria con su propio personal sin obligación de subrogación convencional ni legal, ni siquiera de plantilla, por lo que las únicas responsabilidades respecto de la extinción contractual improcedente deberán ser a cargo de la empresa FCC MEDIO AMBIENTE.

Todo ello nos lleva a estimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la entidad local, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en los términos expuestos.

SEPTIMO.-Al amparo de lo previsto en el art. 235.1 LRJS , como quiera que la administración local ve estimado su Recurso de Suplicación, no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de León, de fecha03.02.22 , recaída en los autos de DESPIDO, en virtud de demanda interpuesta por precitado recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN y la empresa FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U.

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA DE DON JUAN contra la referida sentencia y en consecuencia, se revoca la resolución recurrida en el sentido de que procede la condena de la empresaria F.C.C. MEDIO AMBIENTE S.A.U., con absolución expresa de la administración local AYUNTAMIENTO DE VALENCIADE DON JUAN, debiendo la empresa FCC MEDIO AMBIENTE hacerse cargo de la condena que supone la declaración del despido como improcedente del trabajador, pudiendo optar en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de nuestra Sentencia entre la readmisión del trabajador o el abono indemnizatorio de 47.462,40 euros, y en el supuesto de readmisión los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 734/22 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.