Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00988/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24089 44 4 2014 0002377

Equipo/usuario: MBC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000752 /2016C.N.

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000778 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Apolonia

ABOGADO/A:DANIEL PINTOR ALBA

PROCURADOR:CESAR ALONSO ZAMORANO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. núm. 752/16

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela

En Valladolid a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 752 de 2016, interpuesto por Dª. Apolonia contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de León (autos 778/14) de fecha 28 de julio de 2015 dictada en virtud de demanda promovida por dicha actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de León demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

Primero.- La demandante, Apolonia , nacida el NUM000 de 1976, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera.

Segundo.- Mediante Sentencia de 25 de enero de 2012, dictada por este Juzgado de lo Social nº1 de León , se le declaró afecta a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación económica correspondiente.

Tercero.- En el hecho probado tercero de dicha sentencia se lee lo siguiente: '...Según el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 11 de enero de 2011, en que se fundó la anterior resolución, el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Carcinoma ductal infiltrante estadio II A (PT1C, N1, MO) multifocal; quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Mastectomía izda y linfadenectomía axilar. Efectos secundarios de quimio y radioterapia. Medidas de prevención del linfedema.'Según IMS de 10 de mayo de 2010, la operación quirúrgica se realizó en diciembre de 2009, y se pautaron los citados tratamientos de quimio y radioterapia hasta completar el año y posterior tratamiento hormonal durante 5 años....'

Cuarto.- Incoado expediente de revisión de grado núm. NUM002 , por la Entidad Gestora, tras los trámites correspondientes, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de León, de fecha 30 de julio de 2014, se declara a la actora afecta a incapacidad permanente totalpor haberse producido mejoría en las dolencias que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente, reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de León de 25.01.2012 , dando lugar a una nueva prestación, con efectos del 1 de agosto de 2014.

Quinto.- Según el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 13 de junio de 2014, en que se fundó la anterior resolución, la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Carcinoma ductal infiltrante pTI N1 Mo en mujer premenopáusica, receptores hormaonales positivos, Her2 positivo, tratada con mastectomía, quimioterapia, herceptin y hormonoterapia. Reconstrucción mamaria en 2 tiempos en Febrero y Noviembre 2013'; quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Patología neopásica mamaria pT1 N1 Mo: círugia radical en 2009 y reconstructiva en febrero y noviembre 2013. Sin recidiva actual. No signos de linfedema. Medidas de prevencion de linfedema'.En este proceso laboral ha quedado probado que dichas limitaciones orgánicas y funcionales, así como las lesiones descritas en el cuadro clínico residual, son las que padece el demandante, sin que haya quedado acreditada la existencia de otras limitaciones orgánicas o funcionales distintas de las descritas, con transcendencia en la capacidad laboral del demandante.

Sexto.- Para el caso de proceder la estimación de la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente total, sería la de 741,07 euros, los efectos 1 de agosto de 2014; y la fecha de revisión por agravación o mejoría sería de diciembre de 2016; y la prorrata a cargo de España seria de 89,23%; las partes han mostrado su conformidad con estos datos.

Séptimo.- Se ha agotado la vía administrativa previa a la vía judicial, interponiéndose la demanda el día 24 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de León de 28 de julio de 2015 desestimó la demanda deducida por doña Apolonia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, demanda a cuyo través se reivindicaba la declaración de que su suscriptora continúa afecta a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a continuar lucrando la prestación en su día reconocida. De esa suerte, la citada sentencia vino a ratificar la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en la sede judicial, actos aquellos dictados en expediente de revisión del grado de invalidez profesional en su día reconocido y actos que habían considerado que la Sra. Apolonia , por mejoría de su situación laboralmente incapacitante, ya sólo se encontraba afecta a incapacidad permanente total para su profesión de camarera, con los correspondientes derechos prestacionales a lucrar a partir del 1 de agosto de 2014.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer lugar, se insta en el escrito de recurso la rectificación del ordinal fáctico Quinto, a fin de que se suprima del mismo la referencia a que la trabajadora ahora recurrente no presenta recidiva tumoral ni signos de linfedema, y para que se incorpore al citado hecho probado lo siguiente: 'La paciente se encuentra en estos momentos en tratamiento con Tamoxifeno 20 mg. un comprimido cada 24 horas y es previsible que el tratamiento dure hasta finales de 2015. Debido a la linfadenectomía axilar izquierda, que se le practicó a la paciente, se recomienda no coger pesos ni realizar sobre esfuerzos con esa extremidad'.

A juicio de la Sala, aun cuando no habría inconveniente para aceptar lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda, puesto que los datos que han sido entrecomillados se encuentran documentados en autos (folio 103), esa aceptación habría de serlo sin embargo sólo a efectos dialécticos: sencillamente, cual así se constatará lo mismo en el siguiente fundamento de esta sentencia, por la irrelevancia de lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda para alterar el fallo en la instancia alcanzado. Por lo demás, ya obra en la versión judicial y, en concreto, en el hecho que se pretende rectificar, que la paciente tiene médicamente pautada la adopción de medidas de prevención de su linfedema. En fin, y lo que la Sala está aceptando a efectos dialécticos o discursivos no puede ir acompañado de la expulsión fáctica que se patrocina complementariamente en el motivo que se está comentando, al no invocarse prueba alguna que desacredite lo que consta en la versión judicial, esto es, que no hay ni recidiva tumoral ni signos de linfedema.

En segundo y último lugar, solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado Segundo, a fin de que se plasme en el mismo que la sentencia a la que allí se hace referencia declaró la afectación de doña Apolonia a incapacidad permanente absoluta, que no incapacidad permanente total cual obra en la versión judicial.

Procede aceptar esa segunda y postrera petición de revisión fáctica, al no cobijar esa aceptación otra cosa que corrección del simple error material o de transcripción que obra en el hecho probado identificado.

SEGUNDO.-Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye la parte recurrente a la sentencia de León la infracción por defecto de aplicación de lo establecido en los artículos 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción que del primero de los preceptos citados se conservara hasta la Ley 24/1997, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala el pronunciamiento en la instancia denegado, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo surge del relato fáctico de la sentencia de origen y del complemento del mismo que ha sido asumido por esta Sala a efectos dialécticos. Doña Apolonia , nacida en NUM000 de 1976, fue declarada afecta a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, por sentencia de 25 de enero de 2012 . Lo anterior, al padecer la trabajadora identificada el siguiente cuadro: carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda en estadio II A, habiéndose practicado en diciembre de 2009 mastectomía izquierda y linfadenectomía axilar, con ulterior sumisión a quimio y radioterapia, y tratamiento hormonal durante cinco años. Tramitado expediente de revisión de la invalidez profesional que se reconociera en enero de 2012, fue esa revisión efectivamente llevada a cabo en la sede administrativa y confirmada por la sentencia que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional, al estimar que había tenido lugar una mejoría de la situación profesionalmente discapacitante que aqueja a doña Apolonia y que la citada trabajadora ya sólo se encontraba afecta a incapacidad permanente total para su profesión de camarera, con los correspondientes derechos prestacionales, a lucrar con efectos de 1 de agosto de 2014. La trabajadora tantas veces mencionada presenta en la actualidad la siguiente situación: patología neoplásica mamaria abordada en 2009 mediante cirugía radical, que fue acompañada de reconstrucción mamaria practicada en febrero y noviembre de 2013; inexistencia de recidiva actual y ausencia de signos de linfedema, si bien la paciente continúa sometido a tratamiento farmacológico con Tamoxifeno y tiene indicada la no realización de sobre esfuerzos con su extremidad superior izquierda.

Pues bien, si ese es el capital estado de cosas concurrente en el litigio que aborda ahora esta Sala, no erró entonces la sentencia de instancia a la hora de verificar el juicio de adecuación o de ponderación que es siempre necesario realizar en la contienda jurisdiccional sobre la situación protegida en que la incapacidad profesional permanente consiste, juicio ese tendente a establecer la entidad de la pérdida de capacidad de ganancia en el ámbito laboral, que surge como consecuencia de las limitaciones o restricciones funcionales que derivan de un concreto cuadro patológico. Como tampoco erró la citada sentencia a la hora de interpretar y aplicar los requisitos condicionantes de la revisión a la baja del grado de invalidez profesional en su día declarado, requisitos contemplados en el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, puesto que en el presente caso, y cuando se llevó a cabo por la Administración de la Seguridad Social la degradación de la incapacidad permanente que se reconociera a la Sra. Apolonia en enero de 2012, sí concurría ese elemento o dato decisivo que permite actuar la alteración a la baja de la invalidez laboral en su día declarada, dato consistente en que haya tenido lugar una variación cualitativa de las secuelas que surgen del cuadro patológico y que esa variación tenga trascendencia en la capacidad de trabajo, al determinar la recuperación de las aptitudes necesarias para el desempeño del quehacer laboral objeto de la pretérita declaración discapacitante u otro tipo de actividad de las existentes en el mercado de trabajo. Así tiene que ser ello sostenido en términos de razonabilidad y a partir de las siguientes consideraciones fundamentales. En primer lugar, aun cuando exista coincidencia en las formulaciones diagnósticas que se emitieron con ocasión de la declaración de la trabajadora ahora recurrente a incapacidad permanente absoluta y con ocasión de la revisión sobre la que se debate, formulaciones consistentes en carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, porque no son las descripciones patológicas los factores a valorar en la contienda jurisdiccional sobre la situación protegida en que consiste la invalidez profesional, sino que lo decisivo en esa contienda, como se dijo, reside en los déficits funcionales que derivan de esas descripciones y en la valoración de los mismos a efectos restrictivos de la capacidad de trabajo. En segundo lugar, en relación con lo acabado de significar, porque es lo estrictamente cierto que, tras haberse completado los tratamientos con quimio y radioterapia pautados a la paciente, la misma se encontraba libre de enfermedad en el momento en que se llevó a cabo la revisión sobre la que se discute, momento en el que persistía indicación médica para la prevención de linfedema, indicación que desaconsejaba la realización de actividades que sobrecargaran la extremidad superior izquierda e indicación que condujo correctamente a la calificación de la trabajadora tras aquella revisión a incapacidad permanente total para su actividad de camarera. En tercer lugar, aun cuando cupiere aceptar que en el momento en el que se llevó a cabo la degradación de la invalidez profesional objeto de controversia no había concluido el tratamiento hormonal complementariamente prescrito, tratamiento que se dice en el recurso que habría de concluir en diciembre de 2015, porque es también lo cierto que sí había discurrido el tiempo indicado desde el abordaje quirúrgico del carcinoma de mama que aquejó a doña Apolonia , porque el plazo de cinco años que ha sido con frecuencia manejado por esta Sala a la hora de valorar las repercusiones laboralmente invalidantes asociadas a patologías oncológicas o neoplásicas es tiempo sólo orientativo y ha de ir acompañado de la ponderación del resto de las circunstancias en cada caso concurrentes y porque, en definitiva, el recurso al que la Sala está dando respuesta se entabló en diciembre de 2015, esto es, transcurridos ya los cinco años que se invocan en el escrito de suplicación, sin que en el mismo se noticie dato alguno útil para revertir la buena evolución que ha experimentado la paciente, la inexistencia de recidiva tumoral y la sola persistencia de limitaciones funcionales afectantes a la extremidad superior izquierda de la trabajadora como consecuencia de la linfadenectomía axilar en su día realizada. En fin, porque el ya dilatado tiempo transcurrido desde la formulación diagnóstica de la enfermedad, la positiva evolución de la misma y la inexistencia de incidencias patológicas en el curso de esa evolución, son datos que también coadyuvan positivamente para disipar o minimizar el deterioro psicológico y anímico que habitualmente se acompaña al diagnóstico de dolencias neoplásicas, y que opera como factor que sin duda acrece los obstáculos y las dificultades existentes al inicio de la enfermedad para la reinserción profesional.

Por todo ello, no incurrió la sentencia de instancia en las infracciones normativas a la misma atribuidas, debiendo ser objeto de ratificación por la Sala.

Por lo expuesto y

EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Apolonia contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de León (autos 778/14) de fecha 28 de julio de 2015 dictada en virtud de demanda promovida por dicha actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 752/16 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.