Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01025/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000767
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000789 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000367 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Anton
ABOGADO/A: MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Clemente , FOGASA
ABOGADO/A: TOMAS CUADRADO PALMA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 789/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a cuatro de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 789 de 2.018, interpuesto por Anton contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 1 de Zamora en el Procedimiento Despido/Ceses en General nº 367/2017 de fecha 23 de
Febrero de 2018 , en demanda promovida por Anton contra Clemente y FOGASA, sobre DESPIDO
OBJETIVO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de Septiembre de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Anton , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del demandado, Clemente , con antigüedad de 21/10/2015, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, con categoría profesional de camarero, con jornada pactada a tiempo parcial de 20 horas al mes, que en fecha 24/03/2017 pasó a ser de 40 horas al mes, y efectivamente laborada parcial del 50%, y con un salario bruto debido de 590,96 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de Zamora.

SEGUNDO.- Con carácter previo a concertarse el contrato de carácter indefinido referido en el ordinal precedente, el actor había laborado para el demandado en virtud de sendos contratos de carácter temporal comprensivos de los siguientes periodos: 20-06-2015 a 20-06-2015; 26-06-2015 a 27-06-2015; 11- 07-15 a 11-07-15; 25-07-15 a 25-07-15; 04-08-15 a 07-08-15; 14-08-15 a 14-08-15; 15-08-15 a 15-08-15; 11-09-15 a 12-09-15; 17-10-15 a 17-10-15.

TERCERO.- El trabajador comenzó el disfrute de las vacaciones anuales al inicio de la segunda quincena del mes de julio de 2017; considerando la empresa que únicamente le correspondía el disfrute de una semana, el día 29/07/17 el trabajador le remitió un mensaje de whatsapp, medio de comunicación que habitualmente usaban las partes para concretar extremos relativos a la relación laboral, comunicando que volvía el lunes a las 10, a lo que la empresa le contestó ' no te preocupes', 'que tenemos que hablar', e indicándole que le pasara las horas que había hecho en el mes para pagarle, intercambiando distintos mensajes sobre las horas que cada parte consideraba debían ser abonadas; el 31/07/17, el demandado indicó al trabajador las horas que consideraba debían serle abonadas, y finalizando ' Como no me dices nada así queda el mes....'; el trabajador contestó ese mismo día 'Vale'. 'Estaba liado'.

CUARTO.- Las partes no volvieron a ponerse en contacto, ni el trabajador acudió a su puesto de trabajo, hasta que el día 04/08/17 el trabajador mandó un mensaje al empresario del siguiente tenor: 'No trabajo?'; a lo que el empresario contestó ese mismo día 'No'; 'Mañana quedo para darte el sueldo del mes...'; 'Y como no mes has contestado a nada de lo que te puse en los mensajes de hace 20 días y del sábado que teníamos que hablar pues he entendido que te la bufa por completo....'.

QUINTO.- El día 06/08/17, tras preguntar el trabajador al empresario 'Me paso hoy?', ambos quedaron en el centro de trabajo, manteniendo una conversación sobre la continuación del trabajador en la empresa, que finalizó con la comunicación del demandado al gestor indicando que diera de baja al trabajador.



SEXTO.- El actor fue dado de baja en Seguridad Social, con el código correspondiente a baja voluntaria del trabajador, el 06/08/2107. No obstante lo cual, a finales del mes de julio, y debido a 'tensiones' que estaban teniendo lugar entre las partes, el gestor mantuvo negociaciones con el trabajador por considerar que quería abandonar la empresa, ofreciéndosele una indemnización de 200,00 euros, que aquél rechazó. SÉPTIMO.- El día 25/08/17, el trabajador remitió comunicación mediante whatsapp al demandado del siguiente tenor: 'He ido a otro gestor hemos estado mirando toda mi historia laboral y mi contrato de 20 h indefinido, el primero que tuve empezó el 10/2015 y después del cambio de contrato manteniendo antigüedad hasta que he acabado me corresponden 600€, entiende que esto es bajo los contratos que tenía de 20h y 40 h que nunca han sido reales y siempre he aceptado por lo que yo ya estoy aceptando un finiquito correspondiente a mi contrato que tampoco refleja la realidad, pero lo acepto y no te he reclamado más nunca ni tengo pensado hacerlo pero por lo menos como mínimo lo que me corresponde por contrato aun siendo sólo eso, si no quieres llegar a este acuerdo pues tendré que buscar una manera de que se me de lo que me corresponde pero me gustaría no tener que llegar a eso (...)'. OCTAVO.- En fecha 29/08/17 la empresa efectuó a favor del trabajador una transferencia por importe de 657,00 euros, haciendo constar en el concepto 'Finiquito Clemente '. No consta que fuera efectivamente satisfecha la suma de 122,28 euros que en la nómina de agosto de 2017 consta como 'indemnización'. NOVENO.- Para la determinación de las horas que cada semana debían ser laboradas por el actor, y su posterior abono por el empresario, ambas partes utilizaban los ya referidos mensajes de whatsapp, resultando de su contenido que el actor realizó las siguientes horas: en el mes de mayo de 2017, el actor laboró un total de 88 horas, realizadas en 17 días; en el mes de junio de 2017 realizó 132 horas, laboradas en un total de 18 días; y en el mes de junio de 2017 realizó 81,45 horas, en 11 días, disfrutando de vacaciones desde el día 17 de dicho mes. De las referidas horas, las laboradas en horario nocturno, conforme al Convenio, fueron de 35,15 en el mes de mayo, 64,30 en el mes de junio, y 47 en el mes de julio. DÉCIMO.- Conforme a las nóminas obrantes en autos, al actor le fueron abonadas las siguientes sumas, expresadas en magnitudes brutas: - Septiembre/16: 137,98 euros.

- Octubre/16: 137,98 euros.

- Noviembre/16: 137,98 euros.

- Diciembre/16: 137,98 euros.

- Enero/17: 137,98 euros.

- Febrero/17: 137,98 euros.

- Marzo/17: 35,47 euros.

- Abril/17: 273,62 euros.

- Mayo/17: 312,64euros.

- Junio/17: 312,64 euros.

- Julio/17: 312,64 euros.

- Agosto/17: 59,45 euros.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El establecimiento que constituía el centro de trabajo del actor permaneció cerrado por obras desde el 20/02/17 hasta el 21/03/17. DÉCIMO

TERCERO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. DÉCIMO

CUARTO.- Se presentó por el actor papeleta de conciliación ante el SMAC el día 4-9-2017, celebrándose acto de conciliación el día 14-9-2017, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Anton fue impugnado por Clemente . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se pretende dar nueva redacción a los ordinales primero y segundo de los hechos probados de la sentencia de instancia, que dicen lo siguiente: '
PRIMERO.- El actor, Anton , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del demandado, Clemente , con antigüedad de 21/10/2015, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, con categoría profesional de camarero, con jornada pactada a tiempo parcial de 20 horas al mes, que en fecha 24/03/2017 pasó a ser de 40 horas al mes, y efectivamente laborada parcial del 50%, y con un salario bruto debido de 590,96 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de Zamora.



SEGUNDO.- Con carácter previo a concertarse el contrato de carácter indefinido referido en el ordinal precedente, el actor había laborado para el demandado en virtud de sendos contratos de carácter temporal comprensivos de los siguientes periodos: 20-06-2015 a 20-06-2015; 26-06-2015 a 27-06-2015; 11-07-15 a 11-07-15; 25-07-15 a 25-07-15; 04-08-15 a 07-08-15; 14-08-15 a 14-08-15; 15-08-15 a 15-08-15; 11-09-15 a 12-09-15; 17-10-15 a 17-10-15'.

En su lugar se pretende que ambos se refundan en un único ordinal que diga lo siguiente: 'El actor D. Anton , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del demandado, Clemente , con una antigüedad de 20/06/2015, en virtud de relación laboral de carácter indefinido y a jornada completa, con categoría profesional de camarero y con un salario bruto debido de 1.181,93 € brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de Zamora. El actor fue dado de alta baja en la seguridad social en los siguientes periodos :20/6/15 a 20/6/15; 26/6/15 a 27/06/15; 11/07/15 a 11/07/15; 25/07/15 a 25/07/15; 04/08/15 a 7/08/15; 14/08/15 a 14/08/15; 15/08/15 a 15/08/15; 11/09/15 a 12/09/15; 17/10/15 a 17/10/15, sin que se hayan aportado los contratos que sustenten dichas altas/bajas; Con fecha 21/10/15 suscribió contrato de trabajo con jornada pactada a tiempo parcial de 20 horas al mes, que en fecha 24/03/17 pasó a ser de 40 horas al mes, pese a que la jornada era a tiempo completo. No consta en ningún contrato pacto de realización de horas complementarias' Los cambios que aprecia la Sala entre los dos textos son los siguientes: A-Cambio de la fecha de antigüedad, 20 de junio de 2015 en lugar de 21 de octubre de 2015, lo que a su vez está condicionado por el cambio en la dicción relativa a los periodos de alta en Seguridad Social anteriores al 21 de octubre de 2015, que en la sentencia de instancia se dice que son 'sendos (sic) contratos de carácter temporal', mientras que en la redacción propuesta se pretende que son periodos de alta y baja en la Seguridad Social, dado que no se han aportado los contratos. Lo que consta en los hechos probados son periodos de trabajo con alta en Seguridad Social y es evidente de todo punto, en base al concepto jurídico de 'contrato' (que no puede confundirse con su formalización por escrito, como suele ocurrir en el lenguaje vulgar), que dichas prestaciones de servicios obedecen a contratos, estén formalizados por escrito o no y sea cuál sea su modalidad. Lo que se declara por tanto probado es esos periodos de trabajo y contratación, manifestados en altas en el Régimen General de la Seguridad Social. Y lo que no consta probado en la sentencia es que existieran contratos escritos que dieran cobertura a tales periodos ni cuáles eran las modalidades y contenido de los contratos laborales que ampararon tales prestaciones. Por tanto la modificación en este extremo es de todo punto irrelevante. Esos son los hechos objetivos que tenemos. Lo relativo a la fecha de antigüedad a efectos del despido es una cuestión jurídica que debe plantearse en base a tales hechos mediante un motivo de la letra c, de manera que ahora basta con decir que la declarada en el ordinal primero de los hechos probados de la sentencia queda condicionada a que se formule un motivo de fondo jurídico en torno a la misma y al resultado de dicho motivo. Ahora bien, si lo que pretendiese decirse es que el trabajador ha prestado servicios de manera continua desde el 20 de junio de 2015 y que a pesar de ello solamente se le daba de alta en la Seguridad Social por periodos ocasionales, no se invoca absolutamente ninguna prueba válida para ello.

B- Cambiar la declaración de que la jornada realmente trabajada era a tiempo parcial del 50% de la jornada (a pesar de ser la pactada a tiempo parcial de 20 horas al mes, que en fecha 24/03/2017 pasó a ser de 40 horas al mes) porque era jornada completa, y consecuentemente modificar el salario declarado probado de 590,96 euros, que corresponde a una jornada del 50% según convenio colectivo, por el de 1181,93 euros, que corresponde a una jornada completa según convenio colectivo. Subsidiariamente se dice en el motivo siguiente (que debe ser analizado aquí conjuntamente) que debería darse por acreditada una jornada del 83,87% en lugar del 50%, con un salario proporcional de 986,91 euros. Se invoca al respecto el documento ocho aportado por la parte dentro de su prueba documental, que corresponde a una serie de mensajes de telefonía móvil por la aplicación de mensajería Whatsapp transcritos en los autos. En principio tales documentos no serían aptos para revisar los hechos probados en suplicación, pero en este caso la valoración realizada en la sentencia de instancia es la siguiente: 'En cuanto a las horas efectivamente laboradas, y en consecuencia la jornada que ha de declararse probada, se obtiene de las conversaciones de whatsapp aportadas por la parte actora, expresamente reconocidas por el demandado mediante la prueba de interrogatorio, pues tanto del resultado de la misma como del contenido de las conversaciones, se desprende que mediante dicho medio de comunicación el empresario indicaba al trabajador las horas que debía trabajar, y en qué días, mientras que posteriormente el trabajador le indicaba al empresario las horas efectivamente laboradas cada mes, para que le fueran satisfechas, puesto que muchos de los días trabajados la finalización de la jornada era a la hora de cierre, distinta cada jornada; respecto de las horas correspondientes al mes de julio de 2017, ante la discrepancia de las partes, se ha considerado acreditada la realización de las horas indicadas por el empresario, pues siendo el contenido de los mensajes meras manifestaciones de parte sin mayor sustento probatorio, no pueden tenerse por probadas las horas que se indican por el trabajador'.

Por tanto la sentencia parte de que las conversaciones por whatsapp son ciertas y que las horas que allí se manifiestan haber trabajado (salvo las del mes de julio) corresponden a la realidad, por lo que esta Sala debe atender al contenido del documento (reproducción de los mensajes intercambiados por la aplicación de mensajería electrónica) para comprobar si al deducir el montante concreto de horas trabajadas se ha incurrido en un error.

Un documento electrónico, como es un mensaje de aplicaciones de correo electrónico o telefonía móvil no deja de ser un documento escrito, vid. art 23.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico , por lo que se trata de un documento privado, que puede servir como fundamento a efectos revisorios, pero que como todo documento privado es de libre valoración por el órgano judicial de instancia. Lo que ocurre es que en este caso ese órgano ha apreciado que lo contenido en esos documentos obedece a la realidad, en base a su reconocimiento por la parte demandada, salvo en lo relativo a las horas correspondientes al mes de julio de 2017, en que se han dado por acreditadas las reconocidas por el empresario, puesto que sin desvirtuar la realidad de los mensajes, se dice que el contenido de los alegados recoge meras manifestaciones de la parte actora y por ello no pueden hacer por sí mismas prueba de los hechos alegados en aquello no reconocido por la otra parte. Por tanto hemos de analizar el contenido de dichos mensajes para comprobar si la apreciación probatoria de la Magistrada de instancia ha sido errónea, como se sostiene, o bien dejaba un margen de apreciación y duda que le correspondía a ella llenar.

Se invocan las siguientes cadenas de mensajes: 1) La habida el día 31/5/17 a las 14:40:02 (folio 7 de dicho documento número 8) donde se establece la jornada realizada por el actor en el mes de mayo de 2.017 -día a día- desde el día 2/5/17, martes, hasta el día 29 de mayo, lunes.

2).- La habida el día 2/7/17 a las 13:58:59 (folio 24 de dicho documento número 8) donde se establece la jornada realizada por el actor en el mes de junio de 2017 -día a día- desde el día 2/6/17, viernes, hasta el día 30/6/17 -viernes.

3).- La habida el día 31/7/17 a las 16:34:44 y 18:39:10 (folio 34 de dicho documento número 8) donde se establece la jornada realizada por el actor en el mes de julio de 2017 -día a día desde el día 1/7/17, sábado, hasta el día domingo 16/7/17.

En relación con la jornada del mes de mayo resulta que la realizada fue la siguiente: Martes 2 de 18:30 a 23:00 (4 horas y 30 minutos) Miércoles 3 de 18:30 a 20:30 (2 horas) Jueves 4 de 18:30 a 22:15 (3 horas y 45 minutos) Viernes 5 de 18:30 a 23:00 (4 horas y 30 minutos) Domingo 7 de 16:00 a 23:30 (7 horas y 30 minutos) Lunes 8 de 18:30 a 22:30 (4 horas) Martes 9 de 18:30 a 20:30 (2 horas) Jueves 11 de 19:45 a 22:15 (2 horas y 30 minutos) Viernes 12 de 20:00 a 23:00 (3 horas) Sábado 13 de 23:00 a 3:30 (4 horas y 30 minutos) Lunes 15 de 20:00 a 22:15 (2 horas y 15 minutos) Martes 16 de 18:15 a 20:50 (2 horas y 35 minutos) Jueves 18 de 19:45 a 22:15 (2 horas y 30 minutos) Viernes 19 de 20:00 a 23:00 (3 horas) Domingo 21 de 17:30 a 23:30 (6 horas) Lunes 22 de 19:45 a 22:15 (2 horas y 30 minutos) Martes 23 de 18:45 a 20:45 (2 horas) Miércoles 24 de 20:00 a 1:00 (5 horas) Jueves 25 de 19:45 a 23:00 (3 horas y 15 minutos) Viernes 26 de 18:30 a 3:00 (8 horas y 30 minutos) Sábado 27 de 16:30 a 3:00 (10 horas y 30 minutos) Domingo 28 de 16:30 a 7:00 (14 horas y 30 minutos) Lunes 29 de 18:30 a 5:30 (11 horas) Lo que suma un total de 111 horas y 50 minutos en dicho mes. De ellas se realizaron después de la medianoche, que es lo relevante a efectos del convenio colectivo, 23 horas.

En relación con la jornada del mes de junio resulta que la realizada fue la siguiente: Viernes 2 de 18:30 a 2:30 (8 horas) Sábado 3 de 16:00 a 2:30 (10 horas y 30 minutos) Domingo 4 de 16:30 a 0:30 (8 horas) Lunes 5 de 18:30 a 0:00 (5 horas y 30 minutos) Viernes 9 de 20:00 a 3:30 (7 horas y 30 minutos) Sábado 10 de 23:00 a 5:00 (6 horas) Domingo 11 de 18:00 a 0:00 (6 horas) Martes 13 de 18:30 a 1:00 (6 horas y 30 minutos) Miércoles 14 de 18:30 a 1:15 (6 horas y 45 minutos) Jueves 15 de 18:30 a 1:15 (6 horas y 45 minutos) Viernes 16 de 18:30 a 2:30 (8 horas) Sábado 17 de 16:30 a 4:30 (12 horas) Domingo 18 de 16:30 a 23:30 (7 horas) Lunes 19 de 18:30 a 0:00 (5 horas y 30 minutos) Martes 20 de 18:30 a 0:00 (5 horas y 30 minutos) Miércoles 21 de 18:30 a 0:30 (6 horas) Jueves 22 de 17:30 a 23:30 (6 horas) Viernes 23 de 18:30 a 4:30 (10 horas) Lo que suma un total de 131 horas y 30 minutos en dicho mes. De ellas se realizaron después de la medianoche, que es lo relevante a efectos del convenio colectivo, 29 horas y 30 minutos.

En relación con la jornada del mes de julio la sentencia no ha tenido por acreditada la que consta en el mensaje de Whatsapp del trabajador, sino la reconocida por el empresario y dicha valoración, que es una apreciación razonable de la prueba presentada ante la discrepancia de las partes, ha de ser respetada por la Sala. Por tanto la jornada realizada en el mes de julio es la que consta en el ordinal noveno de la sentencia, esto es, 81 horas y 45 minutos en 11 días laborables, disfrutando de vacaciones desde el día 17 de dicho mes. De las horas trabajadas 47 se realizaron en el horario nocturno.

Encontramos por tanto que en el periodo del 1 de mayo al 16 de julio (dos meses y medio) el trabajador realizó 325 horas y 5 minutos, siendo 100 horas realizados en periodo nocturno. Es cierto que ese número de horas es inferior al declarado probado, pero es el que resulta de los documentos invocados (mensajes cruzados entre empresario y trabajador), por lo que no es posible hacer un espigueo y modificar el hecho probado solamente en aquello que beneficia al trabajador, cuando del mismo documento invocado resulta todo lo que aquí declaramos.

Si aplicásemos la misma proporción de jornada realizada a once meses anuales (excluido el periodo de vacaciones), obtendríamos una jornada anual de 1430,35 horas (1430 horas y 21 minutos), no siendo posible calcular la incidencia de festivos y descanso semanal, dada la irregularidad de la jornada, por lo que todas las alegaciones que se hacen respecto a festivos y domingos carecen de cualquier efecto. Para comprobar la parcialidad de la jornada hay que determinar el número de horas trabajadas en el año y compararlas con la jornada ordinaria anual de un trabajador a tiempo completo, puesto que todo lo demás (festivos, vacaciones, descanso semanal), pertenece a otro ámbito, que es el de la distribución de la jornada. El convenio colectivo provincial de hostelería (BOP 27 de octubre de 2014 y 10 de agosto de 2017) contiene la jornada máxima legal de 40 horas semanales, que en términos de jornada anual son 1826 horas, que es el término de comparación a falta de otro diferente. El contrato es a tiempo parcial y la proporción de la jornada por tanto es de 78,33%, a lo que corresponde un salario mensual en proporción de 925,83 euros. Se modifican en ese sentido los hechos probados, pero solamente en relación con la jornada a partir de la modificación del contrato desde el 24 de marzo de 2017, porque con anterioridad a dicha fecha la Magistrada no ha dado por acreditada la realización de un horario superior al pactado en el contrato y tal conclusión fáctica no puede ser modificada, puesto que para tal modificación nada se aporta excepto razonamientos y especulaciones que carecen de tal virtualidad.

Con lo anterior queda resuelto el tercer motivo de recurso, relativo a la modificación del ordinal noveno de los hechos probados, en el sentido que se indica.

C- Adicionar que no consta en ningún contrato pacto de realización de horas complementarias, adición por completo innecesaria, porque se trata de un hecho negativo y lo que habría de constar probado, si existiese, es la existencia de tal pacto, correspondiendo la carga de la prueba a quien la alega. Al no constar la existencia de tal pacto, la adición es irrelevante, porque ya hemos de partir de que no existe.



SEGUNDO.- El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 12.4.a , 15 y 16.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 94.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 6.4 del Código Civil , además de citar diversa jurisprudencia sobre el cómputo de la antigüedad. Efectivamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos dice que para fijar la antigüedad del trabajador aplicable a efectos de despido han de tomarse en consideración todos los contratos con el mismo empleador que se hayan ido sucediendo sin que se rompa la unidad esencial del vínculo. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos dice que el periodo prestado bajo contratos temporales diversos debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad en la prestación de servicios, por más que se haya amparado dicha prestación en distintos contratos. A efectos de antigüedad debe computarse todo el transcurso de la relación contractual de trabajo siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. El cómputo a efectos de antigüedad opera incluso cuando la relación contractual anterior se extingue por causa distinta a la finalización del término de duración pactado del contrato, por ejemplo cuando ha existido acuerdo extintivo entre las partes documentado en finiquito e incluso aunque en los periodos intermedios se haya percibido la prestación por desempleo (con más razón en el caso de los trabajos fijos discontinuos, que permiten tal percepción en los periodos de inactividad sin que suponga ruptura de la relación laboral). No estamos en ningún caso ante un juicio sobre la legalidad de la extinción contractual anterior que haya de hacerse en el momento de resolver sobre la antigüedad y que no se hizo en el momento del despido por presumirse que se paralizó el ejercicio de la acción de despido mediante la nueva contratación. El que se compute a efectos de antigüedad el tiempo prestado bajo un contrato ya extinguido no significa en modo alguno que si el trabajador hubiese impugnado la extinción del mismo hubiese obtenido un pronunciamiento judicial favorable, ni con ello se está estableciendo el carácter injustificado o fraudulento de la cláusula de limitación temporal de duración del primer contrato. De lo que se trata es de que la antigüedad no ha de concebirse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que ha de tomarse en consideración la vinculación entre empresario y trabajador desarrollada sin solución de continuidad, aunque se haya amparado en diversos contratos. En un contexto en el que el contrato fijo de larga duración ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, tal interpretación es la más adecuada a la finalidad del concepto, ya que realmente lleva a valorar la vinculación del trabajador a la empresa, superando una interpretación rígidamente formalista que querría convertir cada contrato en un elemento totalmente separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los periodos de contratación sucesiva entre los que no haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.

Lo que ha de valorarse por consiguiente es si en cada caso ha existido o no ruptura, solución de continuidad. La vigencia de esta doctrina ha sido reiterada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998 ), 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998 ), 15 de febrero de 2000 (recurso 2554/1999 ), 15 de noviembre de 2000 (recurso 663/2000 ), 18 de septiembre de 2001 (recurso 4007/2000 ), 27 de julio de 2002 (recurso 2087/2001 ) ó 19 de abril de 2005 (recurso 805/2004 ). La solución jurídicamente correcta no exige para la posible irregularidad del concreto contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En las sentencias de 12 de noviembre de 1993 (recurso 2812/1992 ), 10 de abril de 1995 (recurso casación ordinaria 546/1994 ), 17 de enero de 1996 (recurso 1848/1995 ) y 13 de octubre de 1998 (recurso 353/1998), el Tribunal Supremo ha dicho que 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes'. De ahí que en la sentencia de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998 ) se diga que a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, ha de computarse todo el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar la regularidad. Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 (recurso 2594/1998 ) y 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998 ), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

Por tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no solamente impone el cómputo de todos los contratos sucesivos que no estén separados entre sí por soluciones de continuidad superiores al plazo de caducidad de la acción de despido (veinte días hábiles) sino que impone el cómputo de todos los contratos por encima de aquel periodo si se mantiene la unidad esencial del vínculo, concepto abstracto que permite comprender otros supuestos como las prestaciones de servicio fijas pero discontinuas, por cursos, periodos del año, etc., o cuando el periodo sin prestación de servicios obedece a fechas vacacionales o de descanso. Debiendo valorarse siempre comparativamente el periodo de servicios prestados para la empresa con el periodo de interrupción, excluyendo aquellos periodos de interrupción que sean desproporcionadamente cortos en relación con la duración total del periodo de prestación de servicios.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015 (suplicación 385/2015 ), la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo no deja de aplicarse por la percepción de prestaciones por desempleo entre contratos, siendo lo relevante, para determinar si el tiempo de interrupción ha producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo, la apreciación global del desarrollo de la actividad laboral en torno a tres ejes: a) Duración global del vínculo desde la primera contratación en contraposición al tiempo de interrupción de que se trate, b) Periodo del año en el que se produce la interrupción, especialmente cuando coincida con periodos habitualmente vacacionales o festivos, o con temporadas discontínuas de trabajo.

c) Identidad o analogía de los puestos o funciones desempeñados en los diferentes periodos.

Atendiendo a los hechos probados los periodos de contratación previos al 21 de octubre de 2015 fueron para el mismo puesto de trabajo y en concreto se produjeron de la siguiente manera: 20-06-15 a 20-06-15 (1 día) 5 días de interrupción y después: 26-06-15 a 27-06-15 (2 días) 13 días de interrupción y después 11-07-15 a 11-07-15 (1 día) 13 días de interrupción y después 25-07-15 a 25-07-15 (1 día) 9 días de interrupción y después 04-08-15 a 07-08-15 (3 días) 6 días de interrupción y después 14-08-15 a 15-08-15 (2 días) 26 días de interrupción y después 11-09-15 a 12-09-15 (2 días) 34 días de interrupción y después 17-10-15 a 17-10-15 (1 día) 3 días de interrupción y después contratación indefinida a tiempo parcial el 21 de octubre.

Con estos datos hay que tener en cuenta que por una parte hay periodos de interrupción muy pequeños, inferiores incluso al plazo de ejercicio de la acción de despido, pero que sin embargo son mayores que los periodos de trabajo que se insertan entre los mismos. En tales condiciones a la vista de los datos expuestos el motivo ha de ser estimado parcialmente, porque puesto en correlación con la duración de los contratos el periodo de interrupción de 24 días entre el 12 de septiembre y el 17 de octubre corta la continuidad de la relación laboral y la antigüedad solamente debe computarse desde el 17 de octubre. Dicho lo cual el recurrente no explica a qué efectos debe aplicarse el cambio de antigüedad expresado, pero solamente parece que sea para fijar la indemnización por despido. Ahora bien, el cómputo de antigüedad al 17 de octubre en lugar de al 21 de octubre de 2015 nada modifica, porque el despido se produjo el 6 de agosto de 2017, de forma que la diferencia de cuatro días ya estaba absorbida por el redondeo a meses completos del periodo de antigüedad.

En cuanto la modificación de la antigüedad no tiene ningún efecto en el fallo este motivo ha de desestimarse.



TERCERO.- El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 12.4.a , 12.5.a y 34 del Estatuto de los Trabajadores . Tiene razón el recurrente en que no es posible imputar horas complementarias a falta de pacto. Tal y como se ha visto al modificar los hechos probados, la parcialidad del contrato del trabajador era del 78,33%, a lo que corresponde un salario mensual de 925,83 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, esto es, 30,44 euros diarios. Siendo esta la jornada se pide que se estimen diferencias salariales y además que se modifique la indemnización por despido. Hay que admitir lo relativo a la indemnización por despido, porque el cálculo de la indemnización obedece a parámetros automáticos según la calificación del mismo y tomando en consideración la antigüedad (del 17 de octubre de 2015, por lo que hasta la fecha del despido, el 6 de agosto de 2017, el tiempo de servicios era de un año y diez meses) y el salario que el trabajador tenía en la fecha de despido (30,44 euros diarios) resulta una indemnización de 1841,62 euros. El recurso debe ser estimado parcialmente para reconocer dicha cantidad indemnizatoria.

En lo relativo a diferencias salariales reclamadas desde septiembre de 2016 a agosto de 2017 (6 días), lo que consta en los hechos probados es que los salarios percibidos fueron de 137,98 euros entre septiembre de 2016 y febrero de 2017, 35,47 euros en marzo, 273,62 euros en abril, 312,64 euros en mayo, junio y julio y 59, 45 euros en agosto. Lo que suma un total de 1996,36 euros. Sin embargo, siendo el salario mensual de 925,83 euros a partir del 24 de marzo de 2017 euros, debió percibir en total 5061,70 euros. La diferencia es de 3065,34 euros, debiendo estimarse parcialmente el recurso para reconocer tal cantidad.



CUARTO.- El sexto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 26 , 34 , 36 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, el 12 de la misma norma legal en relación con la Directiva 1997/81 y el convenio colectivo del sector en relación con el plus de transporte. Lo que se plantea en este motivo en relación con la indemnización por despido y con el abono del salario en razón de la jornada real realizada ya se ha resuelto. Queda por tanto la pretensión relativa a las horas nocturnas y al plus de transporte.

En lo relativo a las horas nocturna consta la realización de 100 horas nocturnas a partir de las 12 horas.

Esas horas, conforme al convenio colectivo, deben abonarse con un recargo del 25% del salario base. No consta que el salario declarado probado del convenio colectivo, que asciende a 1.181,93 € brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, incluya otros conceptos diferentes, por lo que todo él es imputable a salario base. Si la jornada anual es de 1826 horas (que es lo que resulta de una jornada semanal de 40 horas con los descansos legales, no estableciendo otra cosa el convenio colectivo) y el salario anual a tiempo completo es de 14.183,12 euros, eso significa que el salario por hora trabajada es de 7,77 euros. El importe de la nocturnidad por tanto es de 1,94 euros por hora (un 25%). Dado que constan realizadas 100 horas nocturnas el importe a abonar por las mismas en concepto de complemento de nocturnidad es de 194 euros.

En cuanto al plus de transporte dicho concepto no aparece en los convenios colectivos del sector que se invocan, ni se dice cuál sea el fundamento jurídico para su abono. Difícilmente puede entrarse a conocer sobre una supuesta discriminación con los trabajadores a tiempo completo si no se establece la fuente de la cual dimane el derecho a la percepción por unos y por otros. Por congruencia no podemos restar la cifra reconocida en la sentencia de instancia (36,41 euros), que debemos respetar al no haber sido recurrida de contrario.

Por tanto las diferencias retributivas son de 3065,34 + 194 + 36,41 euros, o sea 3.295,75 euros, debiendo estimarse parcialmente el recurso también para incrementar la condena por razón de principal a dicha cuantía, a la que se aplicará el interés de demora fijado en la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Sánchez Jiménez en nombre y representación de D. Anton contra la sentencia de 23 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora , en los autos número 367/2017. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia en el exclusivo sentido de elevar a 1841,62 euros la indemnización por despido improcedente, a 30.44 euros diarios los salarios de tramitación en caso de opción por la readmisión y a 3.295,75 euros la condena por las retribuciones adeudadas, a la que se aplicará el interés legal de demora del 10%.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0789 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.