Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01108/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2013 0002504

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000854 /2014 C.N.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001135 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SALAMANCA

Recurrente/s: Jose Enrique

Abogado/a:FELIPE OLALLA PEREZ

Procurador/a:JOSE MARIA BALLESTEROS GONZALEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A.

Abogado/a:IGNACIO DE MIGUEL ESTEVEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rec. núm. 854/14

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a veintiuno de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 854 de 2014 interpuesto por D. Jose Enrique contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca de fecha 4 de marzo de 2014 (autos 1135/13), dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A., sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2013 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

PRIMERO .-El demandante DON Jose Enrique con D.N.I. nº NUM000 prestaba servicios para la empresa 'GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A.', desde el 26 de agosto de 1997 con la categoría profesional de dependiente especialista, haciéndolo en la sección de pescadería del establecimiento, y percibiendo unas retribuciones fijas mensuales en concepto de salario base de 933,94 euros, antigüedad por importe de 93,39 euros y plus de disponibilidad en la suma de 60 euros además de una cantidad variable en concepto de prima por objetivos.

SEGUNDO.- El trabajador presentó escrito ante la empresa de fecha 2 de noviembre de 2008 con el contenido siguiente: 'Muy Sr. Mío. La presente es para solicitar excedencia en mi puesto de trabajo que actualmente vengo desempeñando en SUPERMERCADOS EL ARBOL (de AVDA ITALIA Salamanca) acogiéndome al artíc. Nº 46 Apdo 2 del Estatuto de los Trabajadores. La excedencia sería por un año a partir del 3 de noviembre de 2008 la cual expiraría el 2 de noviembre de 2008' (folio 73). El actor solicitó una nueva excedencia por un año a partir del 3 de noviembre de 2009 y hasta el 2 de noviembre de 2010 acogiéndose al artículo 46-3 del E.T . (folio 74), la cual fue aceptada por la empresa (folio 75). Posteriormente y mediante sucesivos escritos con el mismo contenido el actor solicitó una nueva excedencia desde el 3 de noviembre de 2010 al 2 de noviembre de 2011 al amparo del artículo 46-2 del E.T . (folio 76), del 3 de noviembre de 2001 al 2 de noviembre de 2012 al amparo del mismo precepto (folio 77) y desde el 3 de noviembre de 2012 al 2 de noviembre de 2013 (folio 78).

TERCERO.- Mediante escrito fechado el día 17 de octubre de 2013 el actor le comunicó a la empresa que a partir del día 4 de noviembre de 2013 deseaba acogerse a la reducción de jornada en la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 37-5 del E.T . por un periodo de un año hasta el 3 de noviembre de 2014 y que la jornada de trabajo, a partir de esa fecha, quedaría establecida en 33 horas semanales con el horario siguiente: martes, miércoles y sábados de 8,30 a 15,30 y los jueves y viernes de 15,30 a 21,30 (folio 79)

CUARTO.- Durante el periodo de excedencia el actor abrió su propio negocio, una pescadería bajo el nombre comercial de 'Pescadería Rubén' en la Calle Villaselva nº 2, sita en el barrio del Zurgén de Salamanca dándose de alta como autónomo para dicha actividad en fecha uno de noviembre de 2008 (folio 45) y obteniendo autorización para el cambio de la titularidad de la licencia de apertura del establecimiento por parte del Ayuntamiento de Salamanca en fecha 28 de enero de 2009 (folio 47).

QUINTO.- La empresa demandada tiene varios establecimientos abiertos al público en la ciudad de Salamanca, uno de ellos en la Calle Joaquín Rodrigo (folio 87).

SEXTO.- Mediante comunicación escrita de fecha 31 de octubre de 2013 la empresa demandada le comunicó al actor lo siguiente:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de la Empresa, de acuerdo con el poder disciplinario que le concede ei Estatuto de los Trabajadores y el art. 34 del Convenio Colectivo de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de Castilla y León , así como la legislación social de concordante aplicación, ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario como consecuencia de tos hechos que se relatan a continuación.

Como ya sabe, Vd. viene disfrutando de una excedencia voluntaria desde el 3 de noviembre del año 2008. Hasta ese momento Vd. prestaba servicios como pescadero en el supermercado que la Empresa tiene en la Avda. de Italia, en Salamanca.

Pues bien, no obstante lo anterior, por parte de la Compañía se ha podido comprobar que Vd. ha venido utilizando dicha excedencia para competir deslealmente con la Empresa a través de una pescadería. 'Pescadería Rubén', de la que Vd. es propietario y que se encuentra situada en la C Villaselva, n° 2, de Salamanca.

En este sentido cabe decir que anteriormente a la solicitud de excedencia, como pescadero, Vd. se encargaba de efectuar los pedidos correspondientes, montar la mercancía cuando llega, venta del producto, gestión de las caducidades, análisis de las pérdidas conocidas y desconocidas, etc.

Es decir, el mismo tipo de actividad que Vd. realiza en la 'Pescadería Rubén' por lo que, en definitiva, a través de esta sociedad Vd. presta los mismos servicios que realizaba anteriormente en la Compañía.

Por todo ello, los hechos anteriormente descritos implican actuaciones constitutivas de infracciones muy graves que la Dirección de esta Empresa no puede permitir. Siendo por tanto responsable de los hechos arriba descritos, la Empresa considera que la indicada conducta constituye un incumplimiento muy grave y culpable, de conformidad con lo dispuesto en los siguientes artículos:

Articulo 38.3 del Vil Convenio de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de Castilla y León de 16 de marzo de 2011 que señala como falta muy grave 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, asi como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, asi como la competencia desleal en la actividad de la misma'.

Articulo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que considera incumplimientos contractuales justificativos del despido disciplinario 'La transgresión de la buena fe contractual, asi como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'

Articulo 40.3 ° del Vil Convenio de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de Castilla y León de 16 de marzo de 2011 que señala como posible sanción para las faltas muy graves 'desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'.

En virtud de lo anterior, siendo Vd. responsable de los hechos anteriormente descritos, se le impone la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, por FALTA MUY GRAVE en su grado máximo, con efectos desde el día de la presente'.

SEPTIMO.- El actor había recibido de la empresa formación específica en las siguientes materias:

- Pescadería. Fecha de inicio 13/04/1998 y fecha de fin 27/04/1998, con un total de 16 horas.

- Técnicas de venta y cuenta de explotación. Fecha de inicio y fin 26/02/2001, con un total de 10 horas.

- Conocimiento del producto y técnicas de venta. Fecha de inicio 21/04/2003 y fin 16/06/2003, con un total de 16 horas.

- Prevención de riesgos específicos. Fecha de inicio 07/05/2003 y fin 04/06/2003, con un total de 10 horas.

- Prevención de riesgos específicos. Fecha de inicio 21/05/2003 y fin 22/05/2003, con un total de 10 horas.

- Higiene Alimentaria. Fecha de inicio 27/05/2003 y fin 11/06/2003, con un total de 24 horas

- Gestión de la sección. Fecha de inicio 09/02/2004 y fin 16/02/2004, con un total de 16 horas.

- Manual de producto de pescadería. Fecha de inicio 29/03/2004 y fin 12/04/2004, con un total de 10 horas.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

NO VENO.- La relación laboral que une a las partes se rige por el VII Convenio Colectivo de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León publicado en el B.O.CyL de 16 de marzo de 2011.

DECIMO.- El actor formuló papeleta de conciliación ante el SMAC el día 22 de noviembre de 2013, celebrándose el preceptivo acto de conciliación del día 11 de diciembre de 2013 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Salamanca, de 4 de marzo de 2014 , desestimó la demanda por despido deducida por don Jose Enrique frente a la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., y declaró la procedencia del despido disciplinario del trabajador demandante, anudando a esa declaración las consecuencias legalmente inherentes a la misma.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer lugar, se insta en el escrito de recurso la complementaria consignación en el ordinal fáctico cuarto del extremo de que el establecimiento de pescadería al que se hace referencia en el citado ordinal tenía una superficie de 17,82 m² para la atención al público y de 4,31 m² destinados a almacén.

A juicio de la Sala, no hay inconveniente para aceptar el dato que se quiere incorporar a la realidad de la contienda. De un lado, el mismo cuenta con soporte documental suficiente y, en concreto, se encuentra plasmado en la propuesta de resolución del Ayuntamiento de Salamanca que obra al folio 47 de autos. De otra parte, tampoco se refuta en el escrito de impugnación del recurso la realidad del extremo que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal. En fin, y como más adelante se constatará, el complemento probatorio que se está asumiendo no es baladí para propiciar una eventual modificación del fallo en la instancia alcanzado.

En segundo lugar, patrocina la parte recurrente la también complementaria precisión en el hecho probado quinto de los siguientes extremos: que supermercados El Árbol cuenta con 21 establecimientos en Salamanca; que el supermercado en el que laboraba el Sr. Jose Enrique se encuentra situado a 2,9 kilómetros del negocio de pescadería abierto por ese trabajador; y que el supermercado de El Árbol más próximo al citado negocio se localiza en una barriada distinta y distanciada en 2 kilómetros de tal negocio.

Para el Tribunal, también resulta pertinente estimar esa segunda pretensión de adición fáctica. De un lado, aun cuando la Sala no está en condiciones de efectuar una lectura en sede de distancia métrica de los mapas obrantes en autos y que se invocan en apoyo de lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda, y pese a ser cierto que en el tramo del recurso destinado al debate jurídico se alude a una distancia de 1,5 kilómetros entre el negocio de pescadería cuya explotación llevaba a cabo el Sr. Jose Enrique y el supermercado de la distribuidora El Árbol más próximo a ese negocio, porque no se niega por la empresa recurrida el dato de que, cuanto menos, la distancia acabada de cifrar es la existente. Y, de otra parte, cual sobre ello se insistirá también más adelante, porque la circunstancia que se quiere incorporar a hechos de la contienda puede tener también relevancia para fundamentar una alteración del pronunciamiento alcanzado en la sentencia de instancia.

En tercer término, pretende la parte recurrente la también adicional plasmación en el hecho probado séptimo del dato de que el trabajador recurrente tenía experiencia como profesional pescadero, al haber prestado servicios en ese sector de actividad durante tres años y, en concreto, entre septiembre de 1993 y septiembre de 1996.

La Sala, sin embargo, no puede asumir esa tercera propuesta de adición fáctica. De un lado, porque el informe de vida laboral que se cita para avalar la misma no es útil al indicado fin: en ese informe consta efectivamente la prestación de servicios de don Jose Enrique para determinada patronal y en el período indicado, mas no consta la actividad económica a la que se dedicaba esa empresa. Y, por encima incluso de lo anterior, porque la circunstancia que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal es neutra para la resolución de la contienda, aserto ese sobre el que también se insistirá más adelante.

Por último, se solicita en el escrito de suplicación la incorporación a la versión judicial de un nuevo ordinal, al servicio de plasmar en el mismo que el trabajador recurrente compatibilizó su trabajo para El Árbol con la prestación de servicios para empresa dedicada a la comercialización de pescado, lo cual tuvo lugar en régimen de jornada parcial del 12,8% y durante el período comprendido entre septiembre de 2007 y julio de 2011.

También resulta pertinente aceptar esa postrera pretensión de complemento fáctico. De un lado, porque la misma se encuentra documentada en el informe de vida laboral al que acaba de hacerse alusión (folio 111 de autos), informe en el que consta la prestación de servicios del ahora recurrente y en el período antes indicado para la patronal Agrupesca, S.L., empresa cuya denominación societaria o comercial es suficientemente expresiva de la actividad que constituye su objeto social. De otra parte, porque tampoco se refuta en la impugnación del recurso la correspondencia con la realidad del extremo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda. En fin, porque también el dato es susceptible de tener relevancia en el contexto del litigio que está ahora abordando esta Sala.

SEGUNDO. -Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, en el primero de los motivos de recurso que se edifican en ese territorio se atribuye a la sentencia de instancia la infracción de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley acabada de citar, estimándose en tal motivo que la sentencia objeto de suplicación incurrió en error en la valoración de la prueba practicada, al no haber estimado la prescripción del incumplimiento o de la infracción contractual en base a la que se actuó el despido disciplinario objeto de debate.

La Sala, sin embargo, no puede aceptar ese primer motivo de crítica jurídica. De un lado, porque el mismo se encuentra deficientemente formulado, al no citarse precepto sustantivo alguno que hubiere podido ser preterido por la sentencia de instancia, sentencia esa que de ninguna manera incumplió los requisitos formales de su estructura a los que hace referencia el precepto procesal que se estima infringido. Y, de otra parte, porque este Tribunal tiene que hacer suyo el argumento con el que se rechazó el alegato de la prescripción en aquella sentencia: no consta la fecha en la que la empresa ahora recurrida hubiere podido tener noticia de la apertura por el trabajador recurrente de un negocio de pescadería. Por lo demás, ya se anticipa que sería de alcance menor el alegato defensivo de la prescripción, caso de partirse de la premisa mayor de no haber existido el incumplimiento contractual muy grave atribuido al Sr. Jose Enrique y que condujera a la actuación de su despido disciplinario.

TERCERO.- A continuación, se interesa de la Sala la declaración de la nulidad o, subsidiariamente, de la improcedencia del despido litigioso, denunciando a tal fin como infringidos, nuevamente, el artículo 97.2 de la Ley jurisdiccional, así como la doctrina jurisdiccional que se evoca en las sentencias que son objeto de cita en el escrito de suplicación y la preceptiva de derecho señalada en esas sentencias. Lo anterior, vertebrado en dos motivos de suplicación que son susceptibles de conjunto análisis por razones de economía procesal.

Y la crítica jurídica que acaba de ser enunciada se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo surge del relato fáctico de la sentencia de Salamanca y del complemento del mismo que ha sido aceptado por este Tribunal. En primer lugar, que don Jose Enrique venía prestando servicios para la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., desde el 26 de agosto de 1997, con categoría profesional de dependiente especialista y destino en la sección de pescadería, y lucrando un salario diario con prorrata de pagas extras de 50,47 euros. En segundo lugar, que el trabajador acabado de identificar, fruto de solicitudes a tal fin cursadas anualmente, estuvo en situación de excedencia voluntaria desde el 3 de noviembre de 2008, excedencia que habría de concluir el 2 de noviembre de 2013. En tercer lugar, que el 17 de octubre de 2013 el Sr. Jose Enrique solicitó la reincorporación a la empresa a partir del 4 de noviembre siguiente, instando complementariamente, al amparo de lo previsto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , la reducción a 33 horas de su jornada semanal de trabajo y proponiendo la distribución horaria de esa jornada. En cuarto lugar, que mediante comunicación de la dirección empresarial de 31 de octubre 2013, y con efectos de esa misma fecha, se actuó el despido disciplinario de don Jose Enrique , al atribuir al mismo una infracción muy grave de competencia desleal, consistente en haber abierto un negocio de pescadería durante el tiempo de la excedencia del trabajador. En quinto término, que el trabajador del que se viene hablando, que había cursado su alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social el 1 de noviembre de 2008, abrió un negocio propio de pescadería durante el período de excedencia, negocio que giraba bajo el nombre comercial de 'Pescadería Rubén', que se encontraba geográficamente situado a 2 kilómetros del supermercado de titularidad de El Árbol en el que prestaba servicios y a 1,5 kilómetros del centro comercial más próximo de esa compañía de distribución comercial, siendo la superficie de atención al público del citado negocio de 17,8 metros cuadrados. En sexto lugar, que entre septiembre de 2007 y hasta la fecha de su excedencia el Sr. Jose Enrique había prestado servicios a tiempo parcial para otra empresa dedicada a la distribución comercial de pescado. En fin, que impugnado judicialmente el despido disciplinario al que antes se hizo alusión, se actuó el pronunciamiento desestimatorio de esa impugnación que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional.

Pues bien, si ese es el capital estado de cosas concurrente en el litigio con el que ahora se confronta este Tribunal, tiene entonces el mismo que coincidir con el parecer que se explaya en el escrito de recurso y concluir sosteniendo que el trabajador ahora recurrente no incurrió en infracción contractual muy grave de clase alguna. Vaya por delante que, en contra de lo patrocinado a ese respecto en la sentencia de instancia, este Tribunal estima que en el proceso de enjuiciamiento del despido disciplinario sobre el que se discute no cabe efectuar reflexión de clase alguna atinente a la formación proporcionada al Sr. Jose Enrique durante el tiempo de prestación de servicios para El Árbol. Sencillamente, cual así se colige de forma manifiesta de la simple lectura de la carta a través de la que se actuó la corrección disciplinaria sobre la que se debate, porque allí no se plasmó ninguna suerte de consideración relacionada con aquella formación. En consecuencia, y en atención al taxativo mandato contenido en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, mandato por virtud del cual no se admitirán en juicio al empresario otros motivos de oposición a la demanda de despido que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, se impone el más absoluto silencio en torno a la actividad formativa que hubiere podido recibir de su empleador el trabajador disciplinariamente corregido y en torno al relieve que pudiere tener la capacitación recibida en el contexto del enjuiciamiento del despido llevado a cabo. Elementales garantías ligadas al derecho de defensa del trabajador sancionado, derecho ese que es el contemplado en el precepto acabado de identificar, así lo exigen. Y es esa exigencia la que ha conducido a esta Sala a no plasmar absolutamente nada sobre la formación recibida por el trabajador en el resumen que antes se efectuó de lo que constituye la verdad procesal del litigio.

Señalado lo anterior, no incurrió el Sr. Jose Enrique en la competencia desleal que se tipifica en el artículo 38.3 del VII Convenio colectivo de medianas superficies de distribución de alimentación de Castilla y León, en razón de las siguientes consideraciones fundamentales. En primer lugar, porque es indiscutible que entre las partes de la contienda no existía ni pacto de plena dedicación ni pacto de no competencia, esto es, ninguna de las situaciones que, con arreglo al artículo 21.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , son susceptibles de limitar el derecho básico al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio que se contempla en los artículos 35.1 de la Constitución y 4.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . En segundo lugar, encontrándose como se encuentra configurada la concurrencia desleal prohibida en el artículo 21.1 del Estatuto como aquella actividad que supone competencia económica, al incidir en un mismo ámbito de mercado y en el que se disputa el mismo potencial de clientes, porque no cabe hablar de ese tipo de concurrencia cuando los elementos de confrontación se encuentran integrados por un pequeño negocio de pescadería y una mediana superficie de distribución comercial y de alimentación. En efecto, puesto que la actividad económica y el interés clientelar en el segundo caso operan en un territorio cuantitativa y cualitativamente mucho más extenso que lo que constituye el ámbito de la actividad económica y del interés clientelar de un negocio de pescadería, aserto ese que tiene la sencilla constatación que emerge de la sola comparación de los productos que se comercializan en uno y otro sector de actividad. En tercer lugar, tanto menos cabe hablar de concurrencia comercial, y menos de concurrencia comercial desleal, cuando se repara en la existencia de una distancia superior a 1 kilómetro entre el negocio de pescadería y el supermercado de titularidad de la empresa El Árbol más próximo a ese negocio. En cuarto lugar, porque el perjuicio siquiera potencial que es característico de la concurrencia desleal hubiere requerido aquí, cuanto menos, la acreditación de lo que era el volumen de negocio de la dependencia de pescadería del supermercado en el que laboraba el trabajador disciplinariamente corregido, puesto que sólo a partir de la captación de ese dato, y de su relevancia en el conjunto todo de la actividad de distribución comercial del citado supermercado, cabría valorar la entidad que hubiere podido alcanzar la actividad concurrente. En quinto término, y en íntima conexión con lo acabado de significar, porque la detección de una competencia desleal cierta en el presente caso hubiere exigido también alguna actividad probatoria encaminada a revelar la evolución comercial de la dependencia de pescadería del supermercado tras la apertura de su negocio propio por el trabajador de El Árbol disciplinariamente sancionado. En sexto lugar, porque el Sr. Jose Enrique había compatibilizado su actividad como dependiente de pescadería en El Árbol con idéntico quehacer para otra empleadora y a tiempo parcial, lo cual tuvo lugar entre septiembre de 2007 y hasta el comienzo de la situación de excedencia del trabajador identificado, sin que conste oposición empresarial alguna a aquella compatibilidad o pluriactividad. En fin, siendo también indiscutible que empresario y trabajador no tenían establecido pacto alguno de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, porque en orden a valorar la existencia en el presente caso de una situación de concurrencia desleal, y de una concurrencia ni más ni menos que determinante de la sanción en que el despido con existe, no debería perderse de vista que don Jose Enrique abrió el negocio propio de pescadería en situación de excedencia, es decir, en esa situación de suspensión indefinida del contrato de trabajo y que se encuentra a medio camino entre esa suspensión y la finalización de la relación laboral, puesto que pertenece a máximas de experiencia de las comúnmente admitidas que son múltiples los supuestos en los que no se produce el regreso a la anterior actividad laboral del excedente.

En consecuencia, no incurrió el trabajador despedido en el ilícito contractual muy grave al mismo imputado, imponiéndose por ello la calificación de la antinormatividad del despido actuado, antinormatividad a la que no cabe asociar sin embargo la nulidad en primer lugar reclamada en el escrito de recurso. Sencillamente, amén de no formar parte de la realidad de la contienda cuál era el objeto material de la reducción horaria que reclamara don Jose Enrique con ocasión de la solicitud que cursara a su empleador para la reincorporación al trabajo, porque el trabajador se encontraba en situación de excedencia voluntaria cuando cursó aquella solicitud, careciendo por ello de derecho alguno a la reserva de su puesto de trabajo y ostentando tan sólo una expectativa de reingreso en la vacante que pudiere existir (argumento ex artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores ). En consecuencia, esto es, no existiendo deber empresarial inexcusable de reocupar al excedente con ocasión de su solicitud de reingreso, difícilmente cabría entonces sostener que el despido llevado a cabo cobijaba alguna suerte de represalia vinculada a la petición del trabajador de reducir su jornada de trabajo.

Así las cosas, se impone la calificación de la improcedencia del despido enjuiciado ( artículo 55.4, segundo inciso, del Estatuto de los Trabajadores ), calificación a la que han de anudarse las consecuencias establecidas en el artículo 56.1 y 2 de esa misma Ley , debiéndose computar a efectos indemnizatorios la antigüedad acopiada por el trabajador improcedentemente despedido hasta la fecha de inicio de la situación de excedencia voluntaria.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación deducido por D. Jose Enrique contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca de fecha 4 de marzo de 2014 (autos 1135/13), dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A., sobre DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimamos lo pedido con carácter subsidiario en la demanda rectora de autos y declaramos la improcedencia del despido disciplinario del Sr. Jose Enrique . Por ello, condenamos a la empresa El Árbol a arrostrar esa declaración y a que, a su elección, que deberá formularse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia y mediante comparecencia ante esta Sala o a través de escrito a la misma dirigido, readmita al trabajador o abone al mismo una indemnización cifrada en 25.550,43 euros. Caso de optarse por la indemnización, deberá abonarse al trabajador la suma equivalente a los salarios por el mismo dejados de percibir desde la fecha de su despido y hasta la de notificación de esta sentencia, si bien habrían de ser descontados los salarios que hubieren podido percibirse como consecuencia de una hipotética colocación del trabajador que hubiere podido tener lugar antes de la fecha de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 0854/14 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.