Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 892/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01928/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 34120 44 4 2018 0000707
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000892 /2019 -S-
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399 /2018
RECURRENTE/S D/ña Amelia
ABOGADO/A: ROCIO BLANCO CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CLECE S.A.
ABOGADO/A: ENRIQUE SERRANO REDONDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por
los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 892/2019, interpuesto por Dª Amelia contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 2 de Palencia, de fecha 11 de febrero de 2019, (Autos núm. 399/2018), dictada a virtud de demanda
promovida por Dª Amelia contra CLECE S.A. sobre OTROS DERECHOS LABORALES.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25/07/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia demanda formulada por Dª Amelia en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Amelia , con DNI NUM000 , viene prestando servicios en el servicio de limpieza del Hospital Río Carrión, desde el 8 de diciembre de 1978, con la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario bruto mensual de 1.762,54 euros. La actora ha venido siendo subrogada por las empresas que, de forma sucesiva, se han subrogado en el referido servicio.



SEGUNDO.- El 28/11/14 por el Juzgado de lo Social 2 de Palencia se dictó sentencia en la que, estimando la demanda formulada por DOÑA Amelia frente a la empresa LIMPISA GRUPO NORTE S.A. (empleadora en aquella fecha), se declara el derecho de la demandante al disfrute de tres días de libre disposición no disfrutados durante el año 2013 y se condena a la referida empresa a acceder al disfrute por la trabajadora demandante de esos tres días en las fechas de su elección en las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación.



TERCERO.- El 19/02/16 por el Juzgado de lo Social 1 de Palencia se dicta sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEÓN y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE PALENCIA, frente a la empresa GRUPO NORTE S.A., se declara que el personal de limpieza de la mercantil demandada adscrito al Centro de Trabajo Hospital Río Carrión de Palencia tiene derecho a disfrutar de 3 días de permiso retribuido al año (días de libre disposición), permiso que aparece contenido en el actual Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia, que tendrán que ser recuperados por el empleado que los solicite, a fin de cumplir la jornada laboral anual que será la vigente para los pinches de offis dependientes del Sacyl.

La sentencia fue confirmada por la Sala del TSJ de Castilla y León el 11 de julio de 2016.



CUARTO.- El 23/03/17 por el Juzgado de lo Social 2 de Palencia se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEÓN y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE PALENCIA, frente a la empresa GRUPO NORTE S.A, en la que solicitaban al Juzgado que se dictara sentencia por la que se declarara el derecho del personal que presta servicios en la limpieza del Hospital Río Carrión a la equiparación a los pinches del Servicio de Salud en materia de jornada, incluidas vacaciones y días de permiso por asuntos particulares. La sentencia, que fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León el 18/10/17, contenía los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a la plantilla del servicio de limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia de la empresa GRUPO NORTE S.A.



SEGUNDO.- La empresa demandada tiene adjudicado el servicio de limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia.



TERCERO.- En fecha 25-1-1993 se alcanzó un acuerdo entre la empresa Ramel S.A., adjudicataria en esa fecha del servicio de limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia y los trabajadores adscritos a dicho servicio en los términos obrantes a los folios 32 y 33 de los autos cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido, destacando las siguientes cláusulas: - Los trabajadores de Ramel S.A. en el Hospital Río Carrión de Palencia quedan equiparados económicamente a los pinches de offis.

- Jornada de trabajo. Se establece para el turno de mañana y tarde una jornada anual de 1.645 horas y para el turno de noche de 1.530 horas. Esta jornada será reducida en función de la jornada máxima establecida para los pinches de offis del centro.

- Referente a los días de libre disposición se disfrutarán con arreglo a lo establecido en el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia.

- En lo no establecido en el presente escrito, se queda como norma aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de edificios y locales de Palencia.



CUARTO.- El 4 de abril de 2016 se publica en el Boletín Oficial de Castilla y León la modificación del Pacto de 15/07/13 sobre régimen de vacaciones y permisos del personal que presta servicios en centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, con las Organizaciones Sindicales presentes en la Mesa Sectorial del personal de las instituciones sanitarias públicas, en los términos que obran a los folios 37 a 39 de los autos, destacando, a los fines del presente procedimiento: '(...) Dos.- Se modifica la letra B, en lo relativo a la duración y fraccionamiento de las vacaciones, que queda redactado en los siguientes términos: Duración: El personal tendrá derecho a disfrutar por cada año natural completo de servicio activo de un período de vacaciones retribuidas de 22 días hábiles sin incluir sábados, o los días que en proporción le correspondan si el tiempo de servicios fuera menor. La fracción resultante de este cómputo operará a favor del trabajador.

Asimismo, tendrá derecho a un día hábil adicional al cumplir quince años de servicio, añadiéndose un día hábil más al cumplir los veinte, veinticinco y treinta años de servicio, respectivamente, hasta un total de cuatro días hábiles más por año natural.

(...) Asimismo, se introduce un nuevo apartado final en lo relativo al disfrute de las vacaciones, que queda redactado en los siguientes términos: 'Los días adicionales de vacaciones por antigüedad se disfrutarán preferentemente junto con las vacaciones u otros permisos o licencias, si bien esta decisión corresponderá al solicitante.' (...) Se modifica el apartado 6 dedicado a los permisos por asuntos particulares en lo relativo a su duración, en los siguientes términos: 'Duración: El empleado podrá disfrutar por cada año natural completo de servicio activo por asuntos particulares, seis días al año, o los que en su caso prevea la normativa básica dictada al efecto' Asimismo, se introduce en el apartado 6, dedicado a los permisos por asuntos particulares, después de su duración, el permiso por asuntos particulares por antigüedad, que queda redactado en los siguientes términos: Permiso por asuntos particulares por antigüedad: Los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar de dos días adicionales de permiso por asuntos particulares desde el día siguiente al del cumplimiento del sexto trienio, incrementándose, como máximo, en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

Dentro del apartado 6, dedicado a los permisos por asuntos particulares, se introduce un último párrafo dentro del disfrute que queda redactado en los siguientes términos: Los días adicionales por antigüedad se disfrutarán, preferentemente, junto con las vacaciones u otros permisos y licencias, si bien esta decisión corresponderá al solicitante'.



QUINTO.- El Anexo al calendario laboral del año 2016 correspondiente al personal de LIMPISA S.A. que presta servicios en el Hospital Río Carrión de Palencia obra a los folios 52 a 54 de los autos, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, interesando, a los fines del presente procedimiento, las siguientes cláusulas: La jornada de trabajo a realizar será, la establecida por la Gerencia Regional de Salud, teniendo en cuenta tanto el articulo 37 lm ) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Publico, como el articulo 40,1 d) de la misma norma y de acuerdo a la Orden SAN/ 7/2016, de 4 de enero , la Ley 7/2015, de 30 de diciembre, de Medidas Tributarias en relación con la Orden SAN/276/2012, de 26 de abril sobre organización de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que modifica la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras con respecto a la organización de la jornada ordinaria, calendarios laborales y los horarios de trabajo del personal que presta servicios en centros e instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud. Orden SAN/276/2012, de 26 de abril , sobre organización de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los Centros e Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y teniendo en cuenta los Anexos remitidos por la Gerencia Regional que regulan los diferentes calendarios tipo.

En el que se recogen 30 días de vacaciones, 14 festivos y 6 días (de asuntos particulares o libre disposición). La duración de la jornada para el año 2016 en este calendario será de 1650 horas.

Los días 24 y 31 de diciembre, se estará a lo establecido por la Gerencia Regional.

Los seis días de libre disposición se podrán disfrutar por los trabajadores que así lo consideren, tendiendo en cuenta que como ya vienen dentro del Decreto de Jornada estos se tendrán que recuperar para realizar las 1650 horas de trabajo. Previo acuerdo entre trabajador y empresa.



SEXTO.- El 2 de diciembre de 2016 tiene lugar el intento de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León, finalizando el acto sin acuerdo entre las partes.



QUINTO.- El 6/06/18 la demandante dirigió escrito a la empresa CLECE S.A. solicitando el día 15 de junio de 2018 como día de libre disposición, según establece el Artículo 24, apartados 6 y 7 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia.



SEXTO.- El 11/06/18 CLECE S.A. contestó a la trabajadora que, de conformidad con lo establecido en los Acuerdos de centro de trabajo y en lo dispuesto en el art. 24.6 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia, accede al disfrute del permiso solicitado, añadiendo lo siguiente: ' Asimismo, en atención a las previsiones del calendario laboral y a la necesidad de dar cumplimiento al tiempo de trabajo efectivo previsto en el mismo (en el que ya se hallan descontados los días de libre disposición) le informamos que el tiempo correspondiente al permiso por libre disposición será recuperado o compensado, en su caso, con los descansos por exceso de jornada previstos en el calendario'.

SÉPTIMO.- La demandante es miembro del Comité de Empresa.

OCTAVO.- El 25/06/18 CLECE S.A. entregó al Comité de Empresa del Servicio de Limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia el calendario laboral del año 2018, anexos y cuadrante mensual, elaborados por la empresa.

Se señala en la comunicación que la entrega se realiza, ' una vez han tenido lugar una serie de reuniones y negociaciones con esa representación de los trabajadores al objeto de tratar de pactar un calendario laboral, y dada la imposibilidad de alcanzar un acuerdo en relación con el mismo'. El calendario consta unido a los autos como documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora (archivo pdf 29) y como documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada (archivo pdf 31) y su contenido se da íntegramente por reproducido. En las notas aclaratorias del mismo se contempla, entre otros extremos, que: 'Los seis días de libre disposición se podrán disfrutar por los trabajadores que así lo consideren, teniendo en cuenta que como ya vienen dentro del Decreto de Jornada estos se tendrán que recuperar para realizar las 1.642,5 horas de trabajo. Previo acuerdo entre Trabajador y empresa'.

NOVENO.- La plantilla adscrita al servicio de limpieza del Hospital Río Carrión se integra por 85 trabajadores.

Desde la fecha de entrega del calendario laboral elaborado por la empresa, tres trabajadoras, además de la demandante, han formulado a la empresa reclamaciones en los mismos términos que la parte actora.

DÉCIMO.- El 2/07/18 la demandante interpuso demanda de conciliación. El acto de conciliación tuvo lugar el 16/07/18, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Amelia que fue impugnado por CLECE S.A., y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos se alza en suplicación Doña Amelia destinando la totalidad de su recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador; denunciando como infringidos los artículos 34.1 y 82.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el convenio Colectivo de Trabajo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Palencia. Sostiene la actora que le ha de ser aplicable a efectos del reconocimiento y términos de disfrute de los días de descanso por asuntos propios lo prevenido en el Convenio Colectivo citado, cuyo artículo 22 establece que tales tiempos habrán de ser computados como días de servicio efectivo. Añade que la circunstancia de no haberse consensuado el calendario para el año 2018 permite aparatarse de lo ya resuelto por esta Sala en Sentencia de 19 de octubre de 2017 y de 11 de julio de 2016 recaídas en procesos de conflicto colectivo en relación con el disfrute de las vacaciones y días de libre disposición en conexión con los respectivos calendarios laborales.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, y por ser de orden público, ha de abordar la Sala la recurribilidad de la resolución de instancia, pese a lo afirmado por la juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia relativa a la presencia de afectación general.

Reclama la actora se le reconozca el derecho a disfrutar de tres días de libre disposición durante el año 2018 en las mismas condiciones y con los mismos requisitos regulados en el convenio colectivo de aplicación, esto es sin necesidad de recuperar o compensar dicho tiempo. En el mismo sentido, declara probado la magistrada de instancia que la plantilla adscrita al servicio de limpieza del Hospital Rio Carrión es de 85 trabajadores, habiendo reclamado en el mismo sentido que la actora un total de 3 empleados.

Como recuerda la sentencia de la Sala Cuarta núm. 278/2019 de 1 de abril de 2019 concurre afectación general en las siguientes afirmaciones: 1) cuando la cuestión debatida afecte a 'todos o un gran número de beneficiarios' 'contiene un concepto jurídico indeterminado, que, sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto' ( SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero).

2) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores.

3) Esta afectación múltiple implica una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicado de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquellos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria.

4) 'Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso que como tal debe estar acreditado a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho, salvo cuando se trate de 'hechos notorios', o cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

5) Respecto del existencia de afectación general por ser notoria, el art. 85.5 LRJS exime a la parte de probar la notoriedad, pero no de alegarla, insistiendo la Sala en la necesidad de tal alegación, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso, evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

6) Además, como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación. (Por todas SSTS 03/10/03, Rec. 1011/03 y Rec. 1422/03 ; 15/7/2010, Rec. 2711/09 ; 1/7/2015, Rec. 2547/2014 ; 5/5/ 2016, Rec. 3494/2014 y muy concretamente la STS de 31/01/17, Rec. 2147/15 )'.

Sentado lo anterior, no podemos considerar que en el caso que nos ocupa haya quedado acreditada esa litigiosidad en masa a que se refiere la doctrina jurisprudencial que hemos analizado, existiendo únicamente tres reclamaciones dentro de un eventual colectivo afectante a ochenta y tres trabajadores.

Proclamando el artículo 191.2.g) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, que no tendrán acceso al recurso de suplicación las reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. Y añadiendo el artículo 192.3 de la referida norma adjetiva que cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica; resulta en el singular caso que nos ocupa que la cuantía litigiosa del proceso (tres días de descanso a razón de 57,94 euros día) no alcanza el umbral cuantitativo exigido por el legislador para acceder a la sede en que nos encontramos, con lo que el recurso ha de ser desestimado por concurrir la causa de inadmisión examinada.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Amelia , con DNI NUM000 , viene prestando servicios en el servicio de limpieza del Hospital Río Carrión, desde el 8 de diciembre de 1978, con la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario bruto mensual de 1.762,54 euros. La actora ha venido siendo subrogada por las empresas que, de forma sucesiva, se han subrogado en el referido servicio.



SEGUNDO.- El 28/11/14 por el Juzgado de lo Social 2 de Palencia se dictó sentencia en la que, estimando la demanda formulada por DOÑA Amelia frente a la empresa LIMPISA GRUPO NORTE S.A. (empleadora en aquella fecha), se declara el derecho de la demandante al disfrute de tres días de libre disposición no disfrutados durante el año 2013 y se condena a la referida empresa a acceder al disfrute por la trabajadora demandante de esos tres días en las fechas de su elección en las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación.



TERCERO.- El 19/02/16 por el Juzgado de lo Social 1 de Palencia se dicta sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEÓN y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE PALENCIA, frente a la empresa GRUPO NORTE S.A., se declara que el personal de limpieza de la mercantil demandada adscrito al Centro de Trabajo Hospital Río Carrión de Palencia tiene derecho a disfrutar de 3 días de permiso retribuido al año (días de libre disposición), permiso que aparece contenido en el actual Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia, que tendrán que ser recuperados por el empleado que los solicite, a fin de cumplir la jornada laboral anual que será la vigente para los pinches de offis dependientes del Sacyl.

La sentencia fue confirmada por la Sala del TSJ de Castilla y León el 11 de julio de 2016.



CUARTO.- El 23/03/17 por el Juzgado de lo Social 2 de Palencia se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEÓN y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE PALENCIA, frente a la empresa GRUPO NORTE S.A, en la que solicitaban al Juzgado que se dictara sentencia por la que se declarara el derecho del personal que presta servicios en la limpieza del Hospital Río Carrión a la equiparación a los pinches del Servicio de Salud en materia de jornada, incluidas vacaciones y días de permiso por asuntos particulares. La sentencia, que fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León el 18/10/17, contenía los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a la plantilla del servicio de limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia de la empresa GRUPO NORTE S.A.



SEGUNDO.- La empresa demandada tiene adjudicado el servicio de limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia.



TERCERO.- En fecha 25-1-1993 se alcanzó un acuerdo entre la empresa Ramel S.A., adjudicataria en esa fecha del servicio de limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia y los trabajadores adscritos a dicho servicio en los términos obrantes a los folios 32 y 33 de los autos cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido, destacando las siguientes cláusulas: - Los trabajadores de Ramel S.A. en el Hospital Río Carrión de Palencia quedan equiparados económicamente a los pinches de offis.

- Jornada de trabajo. Se establece para el turno de mañana y tarde una jornada anual de 1.645 horas y para el turno de noche de 1.530 horas. Esta jornada será reducida en función de la jornada máxima establecida para los pinches de offis del centro.

- Referente a los días de libre disposición se disfrutarán con arreglo a lo establecido en el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia.

- En lo no establecido en el presente escrito, se queda como norma aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de edificios y locales de Palencia.



CUARTO.- El 4 de abril de 2016 se publica en el Boletín Oficial de Castilla y León la modificación del Pacto de 15/07/13 sobre régimen de vacaciones y permisos del personal que presta servicios en centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, con las Organizaciones Sindicales presentes en la Mesa Sectorial del personal de las instituciones sanitarias públicas, en los términos que obran a los folios 37 a 39 de los autos, destacando, a los fines del presente procedimiento: '(...) Dos.- Se modifica la letra B, en lo relativo a la duración y fraccionamiento de las vacaciones, que queda redactado en los siguientes términos: Duración: El personal tendrá derecho a disfrutar por cada año natural completo de servicio activo de un período de vacaciones retribuidas de 22 días hábiles sin incluir sábados, o los días que en proporción le correspondan si el tiempo de servicios fuera menor. La fracción resultante de este cómputo operará a favor del trabajador.

Asimismo, tendrá derecho a un día hábil adicional al cumplir quince años de servicio, añadiéndose un día hábil más al cumplir los veinte, veinticinco y treinta años de servicio, respectivamente, hasta un total de cuatro días hábiles más por año natural.

(...) Asimismo, se introduce un nuevo apartado final en lo relativo al disfrute de las vacaciones, que queda redactado en los siguientes términos: 'Los días adicionales de vacaciones por antigüedad se disfrutarán preferentemente junto con las vacaciones u otros permisos o licencias, si bien esta decisión corresponderá al solicitante.' (...) Se modifica el apartado 6 dedicado a los permisos por asuntos particulares en lo relativo a su duración, en los siguientes términos: 'Duración: El empleado podrá disfrutar por cada año natural completo de servicio activo por asuntos particulares, seis días al año, o los que en su caso prevea la normativa básica dictada al efecto' Asimismo, se introduce en el apartado 6, dedicado a los permisos por asuntos particulares, después de su duración, el permiso por asuntos particulares por antigüedad, que queda redactado en los siguientes términos: Permiso por asuntos particulares por antigüedad: Los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar de dos días adicionales de permiso por asuntos particulares desde el día siguiente al del cumplimiento del sexto trienio, incrementándose, como máximo, en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

Dentro del apartado 6, dedicado a los permisos por asuntos particulares, se introduce un último párrafo dentro del disfrute que queda redactado en los siguientes términos: Los días adicionales por antigüedad se disfrutarán, preferentemente, junto con las vacaciones u otros permisos y licencias, si bien esta decisión corresponderá al solicitante'.



QUINTO.- El Anexo al calendario laboral del año 2016 correspondiente al personal de LIMPISA S.A. que presta servicios en el Hospital Río Carrión de Palencia obra a los folios 52 a 54 de los autos, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, interesando, a los fines del presente procedimiento, las siguientes cláusulas: La jornada de trabajo a realizar será, la establecida por la Gerencia Regional de Salud, teniendo en cuenta tanto el articulo 37 lm ) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Publico, como el articulo 40,1 d) de la misma norma y de acuerdo a la Orden SAN/ 7/2016, de 4 de enero , la Ley 7/2015, de 30 de diciembre, de Medidas Tributarias en relación con la Orden SAN/276/2012, de 26 de abril sobre organización de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que modifica la Ley 1/2012 de 28 de febrero de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras con respecto a la organización de la jornada ordinaria, calendarios laborales y los horarios de trabajo del personal que presta servicios en centros e instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud. Orden SAN/276/2012, de 26 de abril , sobre organización de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los Centros e Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y teniendo en cuenta los Anexos remitidos por la Gerencia Regional que regulan los diferentes calendarios tipo.

En el que se recogen 30 días de vacaciones, 14 festivos y 6 días (de asuntos particulares o libre disposición). La duración de la jornada para el año 2016 en este calendario será de 1650 horas.

Los días 24 y 31 de diciembre, se estará a lo establecido por la Gerencia Regional.

Los seis días de libre disposición se podrán disfrutar por los trabajadores que así lo consideren, tendiendo en cuenta que como ya vienen dentro del Decreto de Jornada estos se tendrán que recuperar para realizar las 1650 horas de trabajo. Previo acuerdo entre trabajador y empresa.



SEXTO.- El 2 de diciembre de 2016 tiene lugar el intento de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León, finalizando el acto sin acuerdo entre las partes.



QUINTO.- El 6/06/18 la demandante dirigió escrito a la empresa CLECE S.A. solicitando el día 15 de junio de 2018 como día de libre disposición, según establece el Artículo 24, apartados 6 y 7 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia.



SEXTO.- El 11/06/18 CLECE S.A. contestó a la trabajadora que, de conformidad con lo establecido en los Acuerdos de centro de trabajo y en lo dispuesto en el art. 24.6 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Palencia, accede al disfrute del permiso solicitado, añadiendo lo siguiente: ' Asimismo, en atención a las previsiones del calendario laboral y a la necesidad de dar cumplimiento al tiempo de trabajo efectivo previsto en el mismo (en el que ya se hallan descontados los días de libre disposición) le informamos que el tiempo correspondiente al permiso por libre disposición será recuperado o compensado, en su caso, con los descansos por exceso de jornada previstos en el calendario'.

SÉPTIMO.- La demandante es miembro del Comité de Empresa.

OCTAVO.- El 25/06/18 CLECE S.A. entregó al Comité de Empresa del Servicio de Limpieza del Hospital Río Carrión de Palencia el calendario laboral del año 2018, anexos y cuadrante mensual, elaborados por la empresa.

Se señala en la comunicación que la entrega se realiza, ' una vez han tenido lugar una serie de reuniones y negociaciones con esa representación de los trabajadores al objeto de tratar de pactar un calendario laboral, y dada la imposibilidad de alcanzar un acuerdo en relación con el mismo'. El calendario consta unido a los autos como documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora (archivo pdf 29) y como documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada (archivo pdf 31) y su contenido se da íntegramente por reproducido. En las notas aclaratorias del mismo se contempla, entre otros extremos, que: 'Los seis días de libre disposición se podrán disfrutar por los trabajadores que así lo consideren, teniendo en cuenta que como ya vienen dentro del Decreto de Jornada estos se tendrán que recuperar para realizar las 1.642,5 horas de trabajo. Previo acuerdo entre Trabajador y empresa'.

NOVENO.- La plantilla adscrita al servicio de limpieza del Hospital Río Carrión se integra por 85 trabajadores.

Desde la fecha de entrega del calendario laboral elaborado por la empresa, tres trabajadoras, además de la demandante, han formulado a la empresa reclamaciones en los mismos términos que la parte actora.

DÉCIMO.- El 2/07/18 la demandante interpuso demanda de conciliación. El acto de conciliación tuvo lugar el 16/07/18, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Amelia que fue impugnado por CLECE S.A., y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos se alza en suplicación Doña Amelia destinando la totalidad de su recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador; denunciando como infringidos los artículos 34.1 y 82.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el convenio Colectivo de Trabajo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Palencia. Sostiene la actora que le ha de ser aplicable a efectos del reconocimiento y términos de disfrute de los días de descanso por asuntos propios lo prevenido en el Convenio Colectivo citado, cuyo artículo 22 establece que tales tiempos habrán de ser computados como días de servicio efectivo. Añade que la circunstancia de no haberse consensuado el calendario para el año 2018 permite aparatarse de lo ya resuelto por esta Sala en Sentencia de 19 de octubre de 2017 y de 11 de julio de 2016 recaídas en procesos de conflicto colectivo en relación con el disfrute de las vacaciones y días de libre disposición en conexión con los respectivos calendarios laborales.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, y por ser de orden público, ha de abordar la Sala la recurribilidad de la resolución de instancia, pese a lo afirmado por la juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia relativa a la presencia de afectación general.

Reclama la actora se le reconozca el derecho a disfrutar de tres días de libre disposición durante el año 2018 en las mismas condiciones y con los mismos requisitos regulados en el convenio colectivo de aplicación, esto es sin necesidad de recuperar o compensar dicho tiempo. En el mismo sentido, declara probado la magistrada de instancia que la plantilla adscrita al servicio de limpieza del Hospital Rio Carrión es de 85 trabajadores, habiendo reclamado en el mismo sentido que la actora un total de 3 empleados.

Como recuerda la sentencia de la Sala Cuarta núm. 278/2019 de 1 de abril de 2019 concurre afectación general en las siguientes afirmaciones: 1) cuando la cuestión debatida afecte a 'todos o un gran número de beneficiarios' 'contiene un concepto jurídico indeterminado, que, sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto' ( SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero).

2) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores.

3) Esta afectación múltiple implica una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicado de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquellos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria.

4) 'Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso que como tal debe estar acreditado a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho, salvo cuando se trate de 'hechos notorios', o cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

5) Respecto del existencia de afectación general por ser notoria, el art. 85.5 LRJS exime a la parte de probar la notoriedad, pero no de alegarla, insistiendo la Sala en la necesidad de tal alegación, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso, evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

6) Además, como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación. (Por todas SSTS 03/10/03, Rec. 1011/03 y Rec. 1422/03 ; 15/7/2010, Rec. 2711/09 ; 1/7/2015, Rec. 2547/2014 ; 5/5/ 2016, Rec. 3494/2014 y muy concretamente la STS de 31/01/17, Rec. 2147/15 )'.

Sentado lo anterior, no podemos considerar que en el caso que nos ocupa haya quedado acreditada esa litigiosidad en masa a que se refiere la doctrina jurisprudencial que hemos analizado, existiendo únicamente tres reclamaciones dentro de un eventual colectivo afectante a ochenta y tres trabajadores.

Proclamando el artículo 191.2.g) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, que no tendrán acceso al recurso de suplicación las reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. Y añadiendo el artículo 192.3 de la referida norma adjetiva que cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica; resulta en el singular caso que nos ocupa que la cuantía litigiosa del proceso (tres días de descanso a razón de 57,94 euros día) no alcanza el umbral cuantitativo exigido por el legislador para acceder a la sede en que nos encontramos, con lo que el recurso ha de ser desestimado por concurrir la causa de inadmisión examinada.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS por causa de inadmisión el recurso de suplicación interpuesto por Doña Amelia contra la sentencia de 11 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palencia en los autos número 399/2018, y, en consecuencia, ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0892/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.