Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 902/2021 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01487/2021

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2020 0000324

Equipo/usuario: RAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000902 /2021-M

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2020

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Frida

ABOGADO/A:BEATRIZ CORRAL LUQUE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDAD DE LEON

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. núm. 902/21 Ilmos. Sres.

D. José Manuel Martínez Illade

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/En Valladolid a seis de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 902/21 interpuesto por Dª. Frida contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE LEON (autos 117/2020) de fecha 22.02.21 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Frida contra UNIVERSIDAD DE LEON sobre FIJEZA LABORAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR NAVARRO MENDILUCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 03.02.2020 se presentó en el Juzgado de lo Social número UNO DE LEON demanda formulada por Dª. Frida, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante, Frida, presta servicios laborales para la Administración demandada, con sujeción al Convenio Colectivo para el personal laboral de la misma, teniendo reconocida una antigüedad del 8 de mayo de 2008, categoria de oficial de administración; con las demás vicisitudes que se describen en la demanda, y damos por reproducidas.

SEGUNDO.-La relación laboral se sustenta en contratos temporales, con el detalle que se describe en la demanda y damos por reproducido; el ultimo de ellos es de fecha 9 de junio de 2016, de interinidad por sustituicion.

TERCERO.-La demandante acredita haber superado, en su dia, un proceso de selección para acceder a plazas de empleo temporalprevia integración en la correspondiente bolsa de empleo temporal.

CUARTO.-En este proceso se solicita que se le reconozca la condición de personal laboral fijo2.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª. Frida, fue impugnado por UNIVERSIDAD DE LEON. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social número UNO DE LEON desestima la demanda por la que la demandante en la instancia solicita la declaración de su relación laboral como fija, y frente a ella se alza en Suplicación el letrado del trabajador con un motivo destinado a la revisión fáctica y dos a la censura jurídica, presentando con posterioridad escrito en el que solicita planteamiento de cuestión prejudicial y unión de documentos.

El Recurso ha sido impugnado por el Sr Abogado del Estado en representación y defensa de la entidad demandada.

Con carácter previo se ha de señalar en cuanto al escrito de julio de 2021 que interesa el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, que el mismo es extemporáneo por cuanto ello se debió formular en el juzgado de instancia sin que así conste y en todo caso esta Sala considera innecesario su planteamiento por cuanto si es posible aplicar la normativa nacional conforme a la de la Unión , el planteamiento no solo es innecesario sino improcedente y la normativa de la Unión Europea y las resoluciones del TJUE permiten el ajuste con la nacional a través de la figura del trabajador indefinido no fijo como ya se encargó dicho Tribunal de señalar en su sentencia de 3 de junio de 2021 y seguida por la de la sala de lo Social del TS de 28 del mismo mes y año de modo que si hay una forma de aplicación 'conforme' a la normativa de la Unión no se puede plantear la cuestión prejudicial como ya ha señalado el citado Tribunal.

Con relación a la unión de documentos que se interesa no procede su admisión por cuanto se trata de normas y sentencias que en su caso justificarán su aplicación en sede de fundamentación jurídica pero no estamos en ninguno de los supuestos del artículo 233.1 de la LRJS al no ser decisivos para el recurso.

SEGUNDO.- Se pretende en el primer apartado del motivo destinado a la revisión fáctica la modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Mi representada accedió a prestar servicios en la administración demandada a través de un proceso selectivo para el acceso como personal laboral fijo (Resolución de 15 de enero de 2008, de la Universidad de León, por la que se convocan las pruebas selectivas para el ingreso en la Escala Auxiliar), siendo que tras haber aprobado los ejercicios primero y segundo no obtuvo plaza, pasando a quedar incluida en la bolsa de trabajo generada donde se le adjudicó una plaza dentro de la administración, al haber obtenido una puntuación de 12,370'

Citándose a efectos revisores el doc. n 2 y con lectura del mismo resulta que al no superar la fase de concurso fue integrada en la bolsa de trabajo, por lo que la redacción tal como se postula no se acoge pues una cosa es participar en un proceso y otra cosa es superarlo y al señalar 'accedió' se desconoce este matiz diferencial pues si no obtuvo plaza es porque no superó la última fase y si fue incluída en la bolsa de trabajo es que el acceso no fue como personal fijo sino temporal, por lo que no incurriendo el magistrado en error en la redacción del hecho tercero, la modificación no se acoge.

En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos se interesa en segundo lugar la adición de un hecho probado quinto con el siguiente texto:

'Desde el año 2008 en que accedió mi mandante, no se han celebrado procesos selectivos para el ingreso de personal laboral fijo en la categoría y plaza desempeñada por mi representada: Oficial de Administración'.

Se cita a efectos revisores certificado sin indicar la numeración del documento o acontecimiento del expediente digital en que se halla luego tal omisión de localización excluiría su estimación, pero es que además pretendiendo la inclusión de un hecho negativo como no ocurrido no es tal hecho por lo que esta segunda petición tampoco puede ser acogida-

SEGUNDO.- Con amparo procesal de la letra c) del art. 193 se formula el segundo motivo en el que se denuncia infracción legal de los arts. 62 a 64 del RD 364/1995 y se cita sentencia de la sala de lo CAdmvo. Del TSJ de Galicia que no constituye jurisprudencia . Con relación a los preceptos del RD citado se ha de señalar que la circunstancia del exceso en la duración de la comisión de servicios de la trabajadora a la que en el momento actual sustituye la recurrente no da lugar a la fijeza de ésta pues aquélla tiene reserva de puesto de trabajo y no por tal exceso pierde la estabilidad en la plaza de la que es titular. Nada aporta acerca de la actuación fraudulenta o no de la Administración empleadora en la contratación temporal de la recurrente el hecho de que la comisión de servicios de Doña Regina (trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo y distinta de la recurrente) siga vigente en la actualidad, habiendo excedido el plazo máximo de 2 años que para las comisiones de servicios establecen los artículos 62 y 64 del RD 364/1995. En efecto, el incumplimiento de la Administración, en este caso, lo es con respecto al puesto ocupado en comisión de servicios (PF125) y a la trabajadora que lo ocupa en tal condición o los posibles aspirantes a su cobertura, si bien ello nada tiene que ver con el puesto ocupado por la recurrente ni hace que su contrato de interinidad devenga fraudulento. Del incumplimiento de los artículos 62 y 64 del RD 364/1995 podrán derivarse determinadas consecuencias o responsabilidades para la Administración infractora, pero, como es lógico, no será una de ellas la condena a reconocer el carácter fijo de otra trabajadora totalmente ajena a la comisión de servicios, por lo que el segundo motivo no tiene favorable acogida.

TERCERO.- El tercer motivo denuncia infracción de CLÁUSULAS 2, 4 Y 5, DEL ACUERDO MARCO SOBRE EL TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA, ANEXO A LA DIRECTIVA 1999/70/CE, EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 14, 23.2, 103.3 CE, ART. 15.3 ET Y ARTS. 9.2, 11, 55 Y 70 EBEP, ASÍ COMO Y ARTS 6.4 Y 7.2 DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL; TODO ELLO CORRELACIONADO A LA EXISTENCIA DE UN ABUSO EN SU CONTRATACIÓN.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos.

Debe partirse de que la cuestión objeto de debate se centra en determinar si la trabajadora que viene trabajando para la entidad recurrida desde 2008 en virtud de siete contratos , en realidad merece que esa relación laboral se califique como fija, solo porque ha encadenado contratos temporales, discutiéndose la conducta fraudulenta de la contratación temporal que se llevó a cabo en sucesivas contrataciones para distintos puestos, distintas categorías y con soluciones de continuidad entre algunos de más de cuatro meses según resulta del hecho probado segundo que da por reproducido el detalle de la demanda.

Se denuncia infringida la claúsula 5ª del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, efectuando una relación cronológica de Sentencias del TJUE, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

La sentencia del TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Los en por primera vez hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1.964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL que vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978 Asunto C-106/77 Simmenthal, Sentencia del TJUE de 22 de junio de 1.989 Asunto C-11/91, y en acatamiento de esta doctrina, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 de 2 de julio , citando asimismo las Sentencias del TJU de 23 de febrero de 2013 Asunto C- 399/211-, de 27 de enero de 2016 y de 15 de enero de 2.013, Asunto c-415/1 O, todas ellas referidas a la aplicación prevalente del Derecho de la Unión.

Considera la recurrente que la Sentencia recurrida no ha aplicado la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), referidas a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio del recurrente, el contenido de esas resoluciones , normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la Administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo el recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, con cita de Sentencias anteriores, que '... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que el recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que desde 2008 lleva atendiendo a necesidades no provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral , no solo desde el inicio de su relación laboral , sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la Administración demandada, que no ha realizado actuación alguna para la estabilidad en su empleo . La doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998, declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018 , cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Se cuestiona en el recurso cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, y si sería la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 y ss expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Es por ello que se acogería desde 1998 la citada figura del indefinido no fijo recogida incluso en el EBEP.

Entiende la recurrente que se están incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015.Con base a todo razona que el reconocimiento de fijeza es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Es bien sabido el contrato de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público y de los interinos por vacante que se prolonga más de tres años constituye una anomalía desde el punto de vista de su temporalidad que implica su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, lo que supone que el trabajador no consolida, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas, en virtud de las cuales el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo ( SSTS de 20 enero 1998, rec. 1112/1997Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 20/01/1998 (rec. 1112/1997)Fijos discontinuos. y 27 marzo 1998, rec. 295/1997Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 27/03/1998 (rec. 295/1997)Fijos discontinuos. ), lo que, en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como afirma la STS de 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 30/05/2007 (rec. 5315/2005)Cobertura reglamentaria de la plaza. ) se reconduce a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

En esta línea, el Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 28 de marzo de 2017, rec.1664/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 28/03/2017 (rec. 1664/2015)Uso abusivo de contratacion temporal. , que cuando la Administración incurre en un uso abusivo de la contratación temporal, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 103 (EDL 1978/3879) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse una novación sancionadora de la relación jurídica en términos que conviertan a ésta en fija, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido expresado en numerosas ocasiones. En sentencia de 22 de marzo de 2017, rec 215/17,Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/03/2017 (rec. 1487/2015)Extinción de la relación laboral. en un caso de extinción de relación laboral por incorporación de otra trabajadora al resolverse concurso de traslados abierto y permanente, se indica que 'entra entonces en juego la tesis tradicional de la jurisprudencia, que la Sala Cuarta sigue manteniendo (por todas, sentencia de 18 de mayo de 2015, Recud. 135/14Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 18/05/2015 (rec. 2135/2014)Interinidad. ) de que los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguen al cubrirse la plaza ocupada por la trabajadora'. Y sentencias de 12 de abril de 2018, rec. 136/2018Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/04/2018 (rec. 2405/2016)Interinidad por vacante., 28 de mayo de 2018, rec 649/2018, 14 de junio de 2018, rec 864/18, 27 de septiembre de 2018, rec. 1150/18, y 10 de octubre de 2018, rec 1449/18.

Pese a lo escueto del relato de hechos y de la fundamentación jurídica, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018 , seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/ 2018 , que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 ), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos.

Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato temporal se vería sancionada con el reconocimiento de la condición de relación laboral indefinida no fija, si procediera en su caso , declaración que no viene interesada en la demanda ni en el recurso

Pues como antes se indicaba cuando la Administración incurre en un uso abusivo de la contratación temporal, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 103 (EDL 1978/3879) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), y no puede imponerse una novación sancionadora de la relación jurídica en términos que conviertan a ésta en fija, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En consecuencia, la plaza que ocupa la recurrente no tuvo acceso a la oferta pública de empleo sencillamente porque la persona a la que sustituye tiene reserva de puesto de trabajo, con lo que en respeto a los derechos de la misma no se puede ofertar , luego tal falta de oferta no puede ser censurada.

Debe tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015 , que antes se citaba que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que'.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva acabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15,números 3y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso ala función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'

Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita el recurrente en su segundo motivo del recurso , habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea( artículo 4 bis de la LOPJ ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución , debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.

Las Sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2.017 y de 10 de enero de 2.019, no atribuyen al trabajador en supuesto de fraude de ley de la Administración la condición de fijo, sino de indefinido no fijo , como así efectúan asimismo otras posteriores de 29 de junio, 2 de julio y 9 de julio de 2.020.

Se rechaza también la alegación efectuada por el recurrente acerca de que no declarando la fijeza en supuestos como el presente de sucesivos contratos temporales, se hace de peor condición al trabajador que presta servicios para la Administración respecto al que presta servicios para la empresa privada, pues se trata de supuestos diferentes con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso pues es principio constitucional el acceso al empleo público conforme a los criterios de mérito, capacidad y publicidad y no constando oferta pública de la plaza ahora ocupada por la recurrente cuando accedió a la misma sino a través de la bolsa de empleo temporal y contratación actual en sustitución de otra persona en comisión de servicios y por tanto con reserva de puesto no cabe que se dote a la recurrente de la condición de fija y entendiéndolo así la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas por cuanto como se ha entendido en la más reciente jurisprudencia el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo sería lo procedente en las situaciones de fraude, declaración que no ha sido interesada y cuya procedencia en el caso concreto no podemos analizar sin incurrir en incongruencia cuando la trabajadora podrá acceder a la condición de fija a través del correspondiente proceso de selección tras oferta pública de empleo o proceso de consolidación en su caso. Tal criterio se ha mantenido ya por la Sala en Sentencia 1503/2020 (rsu 1602/2020) de 16 de octubre en la que se recoge:

'En base a lo dicho, decaen desde luego los tres primeros pedimentos de la demanda como bien indica la Sentencia recurrida, dado que ni puede ser fija ni se le pueden aplicar las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en su puesto de trabajo que la Ley establece para los trabajadores laborales fijos de plantilla, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, pues su situación es la de trabajadora temporal de la Universidad de León, pero es que aunque se hubiese determinado la existencia de fraude de ley en la contratación, tampoco la consecuencia podría ser la fijeza de la relación laboral existente entre las partes ni por aplicación de la normativa nacional ni europea, en concreto cláusula 5ª, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el Anexo de la Directiva1999/70/CE y de los Fallos judiciales que los interpretan, en concreto doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 C-/429/2.018, citando igualmente el recurrente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (AsuntoC-16/15, apartados 27y 47) y Auto de 1 de octubre de 2.010, referido todo ello a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP),'.

La reciente sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y la de la Sala de lo social del TS del día 28 del mismo mes y año abundan en esta tesis de la figura del indefinido no fijo , no del reconocimiento de la fijeza en estos casos .La consecuencia a lo anterior es la desestimación del Recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Frida contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE LEON (autos 117/2020 ) de fecha 22.02.21 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Frida contra UNIVERSIDAD DE LEON sobre FIJEZA LABORAL, en materia de reconocimiento de derecho y, en consecuencia, confirmamos la citada Resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 902/21 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.