Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01083/2017
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2017 0000026
Equipo/usuario: MSM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000903 /2017
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000006 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña KONECTA SERVICIOS BPO SL
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL GALLEGO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, María Consuelo
ABOGADO/A: , JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. Núm.903/2017
Ilmos. Sres.:
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada / En Valladolid, a doce de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 903/2017, interpuesto por KONECTA SERVICIOS BPO S.L contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid de fecha, 1 de febrero de 2017 (Autos nº 6/17),
dictada a virtud de demanda promovida por Dª María Consuelo contra precitada recurrente y el MINISTERIO
FISCAL; sobre MODIFICACION CONDICIONES LABORALES.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Álvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-1-17, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en la parte dispositiva de referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: Primero.- La demandante, Doña María Consuelo , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Konecta Servicios de BPO, S.L., con una antigüedad de 7/01/2002, jornada a tiempo completo en modalidad de jornada continua con adscripción al turno de tarde, categoría profesional de Teleoperador Especialista, y percibiendo un salario mensual de 1.195,48 euros. Segundo.- Con fecha 5 de mayo de 2015 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid en autos sobre Conflicto Colectivo 1046/2014, cuyo fallo dice: Que desestimando las excepciones formuladas por la representación de la demandada CONECTA SERVICIOS DE BPO SL y estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por C.G.T. frente a COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT, CSI-CSIF, COMITÉ DE EMPRESA KONECTA SERVICIOS DE BPO Y KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L. debo declarar y declaro contraria a derecho la decisión empresarial consistente en modificar la jornada semanal de cinco a seis días de los trabajadores afectados por el presente procedimiento condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración . Tercero.- Como hechos probados de la citada sentencia constan los siguientes:
PRIMERO.- La empresa KONECTA SERVICIOS BPO S.L. cuenta con más de 1.350 trabajadores en sus centros de trabajo de Valladolid, siendo el objeto de su actividad el servicio de atención a los clientes del operador telefónico VODAFONE. La empresa se dedica a la actividad de telemarketing siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas de Contact Center (convenio número 99012145012002). Desde el 1 de octubre de 2013, la empresa KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L., sucedió formalmente a la empresa TELEMARKETING GOLDEN LINE S.L. al subrogarse en el servicio y plantilla que venía prestando esta última empresa para el cliente Vodafone. Como consecuencia de esta operación y, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L., integró en su plantilla a la totalidad de personal de TELEMARKETING GOLDEN LINE S.L. y, centralizó la prestación de servicios en la calle Oro número 32.B del Polígono San Cristóbal de Valladolid. Entre la representación de ambas empresas y los representantes de los trabajadores de las mismas se alcanzó un acuerdo en fecha 30 de julio de 2013 y en fecha 14 de agosto de 2013, que regulaban las condiciones de la transmisión. El contenido del acuerdo obra a los folios 96 a 99 que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidos. Desde 1997 los trabajadores en la empresa siempre habían trabajado cinco días a la semana, descansando dos.

SEGUNDO.- En la empresa Telemarketing Golden Line s.L. se venía realizando un turno de 14 a 22 horas mediante trabajadores que lo aceptaban de forma voluntaria pues el mismo se halla fuera de las bandas horarias contempladas en el Convenio colectivo. Cuando el 11 de febrero de 2011 la empresa impuso el horario de forma unilateral en la plataforma denominada Choosers a 148 trabajadores, la representación de los trabajadores interpuso conflicto colectivo que fue estimado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid (autos 272/11) anulando dicha decisión empresarial por Sentencia posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. En el turno que se realizaba de 10 a 18 horas fue igualmente impuesto de forma unilateral el 27 de febrero de 2012 y se interpuso igualmente demanda de conflicto colectivo estimada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid (autos 885/12) que estimó la demanda y anuló la medida empresarial.

Nuevamente, la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó la sentencia.



TERCERO.- Tras dichos pronunciamientos judiciales, la representación de los trabajadores solicitó en diversas ocasiones del año 2013 a la empresa Telemarketing Golden Line S.L. solucionar las discrepancias horarias proponiendo a la empresa un acuerdo escrito conforme establece el artículo 26 del convenio para regularizar la aplicación de los acuerdos voluntarios con los trabajadores que firman voluntariamente el turno de 14,00 a 22,00 horas, sin perjuicio de los trabajadores que no suscribieran los mismos.

CUARTO.- En los horarios publicados el 9 de diciembre de 2013 y para la semana del 13 al 19 de enero de 2014 la empresa KONECTA empieza a aplicar de forma paulatina jornadas de trabajo de seis días semanales a los trabajadores que no han firmado dicho turno horario. Posteriormente, el 24 de abril la empresa firmó con el comité de Empresa un acuerdo con la empresa de apertura de bandas horarias con la posibilidad de que los trabajadores firmen turnos fuera de convenio aun sin especificar los turnos completos. Tras la firma de turnos por los trabajadores que lo aceptaron, la empresa aplica a los que no han firmado turnos fuera de convenio la semana de seis días de trabajo a la semana salvo los dos fines de semana obligatorios en convenio colectivo.

QUINTO.-La medida de no descanso de dos días a la semana de los trabajadores que no aceptan la franja horaria de 14 a 22 horas afecta en el momento de la celebración del juicio a 33 trabajadores en las plataformas SEC y Choosers que trabajan a jornada completa . Cuarto.- Con fecha 4/11/2015 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J . de Castilla y León, con sede en Valladolid, cuyo fallo dice: Que debamos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA SERVICIOS DE BOP, S.L. CONTRA Sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de VALLADOLID de fecha 5 de mayzo de 2015 (Autos nº 1046/2014), dictada a virtud de demanda promovida a instancias de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO-c.g.t., contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES-U.G.T., COMISINES OBRERAS-CC.OO, CSI-CSIF, COMITÉ DE EMPRESA DE KONECTA SERVICIOS DE BOP S.L. y KONECTA SERVICIOS DE BOP, S.L., sobre CONFLICTO COLECTIVO; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. . Recurrida la sentencia en Casación para Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo fue dictado Auto de inadmisión el 22/09/2016 . Quinto.- Mediante Auto de 26/04/2016 se acordó: Haber lugar a la ejecución provisional solicitada por el Sindicato CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO -CGT- S.L. frente a la ejecutada KONECTA SERVICIOS DE BPO, S.L. . Sexto.- El 26/04/2016 fue dictado Decreto cuya parte dispositiva dice: "En orden a dar efectividad a las medidas concretas ACUERDO dar cumplimiento a la sentencia dictada en las presentes actuaciones cuyo Fallo dice literalmente ......debo declarar y declaro contraria a derecho la decisión empresarial consistente en modificar la jornada semanal de cinco a seis días de los trabajadores afectados por el presente procedimiento condenando a la Empresa a estar y pasar por tal declaración ". Interpuesto recurso de reposición fue desestimado mediante Decreto de 16/06/2016. Séptimo.- En fecha 10 de Noviembre de 2016, la Dirección de la Empresa comunicó fehacientemente a los representantes unitarios y a los delegados sindicales de la Compañía, su intención de iniciar un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( MSCT ) al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y trabajadoras ( ET ), informándoles de sus derechos y obligaciones en relación con la constitución de la comisión representativa de los trabajadores y trabajadoras ( CRT ), en los términos del citado artículo. En fecha 16 de Noviembre de 2016, el Comité de Empresa ha comunicado a la Empresa su acuerdo de intervenir como interlocutores a través de las secciones sindicales en el referido procedimiento, dando traslado a la Compañía de la composición de la CRT acordada por ellos a tal efecto, y solicitando una documentación inicial. Octavo.- Con fecha 17/11/2016 fue levantada Acta de reconocimiento de la constitución de la comisión representativa de los trabajadores y trabajadoras en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de Konecta Servicio de BPO, S.L., la cual se da íntegramente por reproducida. Igualmente se dan por reproducidas las Actas de 24/11/2016 y de 1/12/2016. Noveno.- Con fecha 1/12/2016, la empresa remitió a la actora la siguiente comunicación: Por medio de la presente y con la finalidad de dar cumplimiento al Auto de fecha 22 de septiembre de 2016, dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo donde se declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por Konecta Servicios de BPO, S.L., contra la sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 4 de noviembre de 2015 en el recurso de suplicación número 1909/2015 , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid de 5 de mayo dictada en el procedimiento 1046/2014, declarando la firmeza de la sentencia recurrida, KONECTA SERVICIO DE BPO, S.L. se vio en la obligación de iniciar un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de conformidad con lo establecido en el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , procedimiento iniciado el pasado 10 de noviembre y finalizado el 1 de diciembre de 2016. Dado que su contrato de trabajo es de tiempo completo, los horarios de la plataforma donde presta servicios, los turnos existentes en este momento y la obligación declarada en la precitada sentencia, pasará a desarrollar su turno de trabajo en turno partido, tal y como establece el artículo 26 del Convenio Colectivo de aplicación. No obstante, durante el período de consultas llevado a cabo, según establece la legislación vigente, la dirección de la empresa ha propuesto a la Comisión Representativa de los Trabajadores/as, y así se le informa que en aras de evitar la realización de turno partido, siempre y cuando se den las circunstancias actuales, puede evitar la realización del mismo optando por las siguientes opciones: a) Firma del acuerdo de bandas horarias fuera de convenio, en concreto aceptar el turno de tarde con hora de inicio a las 14 horas.

b) Aceptar voluntariamente hacer horario en turno partido.

c) Disminuir, de forma voluntaria, el número de horas del contrato de trabajo, de 29 a 35 horas semanales o inferior.

Como le hemos indicado anteriormente, pasará a desarrollar Su turno de trabajo en turno partido, tal y como establece el Art. 26 del Convenio Colectivo de aplicación, salvo que comunique a la Dirección de la empresa alguna de las opciones indicadas anteriormente. Por último le indicamos que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores Ud. Puede optar por la rescisión del contrato de trabajo, con derecho a percibir una indemnización por importe de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 9 mensualidades, que en su caso asciende a 10.943,10 euros. Sin otro particular, le rogamos se sirva a firmar el recibí del duplicado de la presente a los efectos de acreditar su recepción. Sin otro particular, le saluda atentamente . Décimo.- El 23/01/2017, la empresa ha remitido a la actora la siguiente comunicación: Mediante la presente le comunicamos que el cambio a turno partido que aparece publicado en sus horarios de trabajo con fecha de inicio del pasado día 12 de diciembre de 2016, quedará sin efectos a partir del día 30 de enero de 2017, siendo su horario de trabajo de la semana del 30 de enero al 5 de febrero de 2017 de 8 a 16 horas, de lunes a viernes, descansando sábado y domingo. A partir de dicho día sus horarios de trabajo aparecerán publicados en la forma habitual . Undécimo.- A partir del listado de afectados y del cuadrante de horarios proporcionados a la Comisión Representativa de los Trabajadores se observa que hay 35 turnos de tarde que finalizan a las 23 horas y 127 turnos de mañana con entrada a las 8 horas. Duodécimo.- La decisión empresarial afecta a 22 trabajadores que se vieron afectados por la sentencia de 5 de mayo de 2015 . A otros trabajadores se les ha comunicado la carta que consta a los folios 32 y siguientes y a otros que tienen reducción de jornada por cuidado de hijo, las cartas que se adjuntan por la empresa. Decimotercero.- La empresa no ha notificado a los representantes de los trabajadores las comunicaciones remitidas a los trabajadores el 1/12/2016. .-

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la empresa demandada, fue impugnado por la parte demandante y el Ministerio Fiscal codemandado, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada demanda en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo se articula recurso de suplicación a nombre de la empresa demandada.



SEGUNDO.- El primer motivo con amparo en la letra b del artículo 193 de la LRJS quiere modificar el hecho décimo para incluir en el mismo unas valoraciones al final del hecho probado, consistentes en que se comunicó que el turno partido quedaba sin efecto, y como considera que ello podría comprobarse. Dicha revisión debe rechazarse pues la adenda no es sino una valoración carente de soporte documental directo y las consecuencias de esa comunicación habrán de valorarse a nivel jurídico.

La segunda revisión afecta al hecho duodécimo. La revisión se encuentra condenada al fracaso pues el juez a quo hace una exposición concreta con remisión a las comunicaciones efectuadas y al contenido de las comunicaciones, mientras que lo pretendido es obviando el contenido de las cartas hacer un todo global.

Ello es improcedente y si como parece querer afirmar la parte el contenido de las cartas era el mismo pues ello se analizará de ser necesario a nivel jurídico.

La tercera revisión quiere suprimir el hecho undécimo y ello en base a que se dice no hay prueba. Lo primero que hemos de decir es que la ausencia de prueba no es uno de los medios que la ley recoge para la revisión fáctica y si la parte entiende que le produce indefensión en su caso lo que debería haber solicitado es la nulidad de la sentencia por infracción de la necesaria argumentación de la valoración probatoria. Pero es que además la propia parte recoge que ello consta en el acta tercera del período de consultas como manifestación de parte, habiéndose por otra parte practicado prueba testifical. Hay además calendarios y listados al respecto y prueba documental solicitada que pueden avalar dicho hecho luego la revisión debe rechazarse.

La siguiente revisión quiere añadir un hecho probado que a través de la prueba documental no puede inferirse; pues se quiere incluir que no consta que la actora haya ejercitado acción tendente al reconocimiento de sus derechos laborales, habiéndose ejercitado las acciones por la sección sindical o el comité de empresa.

Se quiere introducir un hecho negativo que debe rechazarse pues carece de soporte documental, y por otra parte ya queda constancia de quien presentó demandas en hechos probados. Se rechaza la revisión.

Se quiere a continuación añadir un nuevo hecho que recoja que la actora se encuentra en situación de pago delegado motivado por enfermedad común desde el 17 de Junio de 2016, estando en IT a la fecha de expedición del informe de 25 de enero de 2017. Ello es cierto, la documental mencionada lo ampara y de ello se partirá si fuese relevante.



TERCERO.- Con amparo en la letra c del artículo 193 de la LRJS se denuncia a continuación infracción del artículo 184.1 de la LRJS .

Lo que se alega sustancialmente es que la empresa repuso a la actora en su situación previa y en consecuencia en su caso la tutela de derechos fundamentales habrá de llevarse por el cauce de dicho procedimiento. Dicho motivo debe rechazarse pues tras una comunicación formal de modificación sustancial de condiciones lo que se produce es una comunicación empresarial cuando menos ambigua e inconcreta hacia el futuro sin desde luego comunicarse de manera frontal y formal que se deja sin efecto la comunicación impugnada. Así las cosas existe un interés legítimo en que desaparezca del mundo jurídico cualquier apariencia de legalidad de dicha comunicación. El motivo debe rechazarse.



CUARTO.- En el siguiente motivo se denuncia infracción del artículo 41 del estatuto de los trabajadores .

Se quiere argumentar que estamos ante una modificación colectiva de condiciones de trabajo realizada correctamente. Desde luego el tema no es claro pues el tenor de las otras comunicaciones no impone con carácter inexorable la modificación sino que son unas comunicaciones hipotéticas con carácter preventivo o cautelar que pueden llevarse a cabo o no pero que desde luego no tienen alcance de presente con lo que no puede equipararse a los otros supuestos. El motivo debe pues rechazarse no sin dejar de manifestar que por el mero hecho de ser colectiva la modificación ello automáticamente no supone la corrección de la medida.

El motivo debe desestimarse.



QUINTO.- El siguiente motivo de recurso denuncia infracción del artículo 138.7 de la LRJS . Se basa este motivo en la corrección de la medida adoptada como consecuencia de la ejecución de una sentencia.

Se basa el motivo en que haya prosperado la supresión del hecho probado instado en el motivo tercero del recurso y dicho motivo ha sido rechazado. Debe pues rechazarse este motivo.



SEXTO.- El siguiente motivo con idéntico amparo denuncia infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias 14/1993 y 2 y 38/2005 . Esas sentencias van referidas a la garantía de indemnidad y la parte entiende que no habiendo demandado la actora personalmente sino la sección sindical o la representación unitaria no se cumplen criterios de vulneración del derecho a la indemnidad.

El relato de acontecimientos que se recogen en hechos probados y el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida son claros. La actora se vio afectada por una modificación que fue impugnada por la vía del conflicto colectivo, dictándose sentencia que imponía la reversión de los trabajadores afectos (la actora entre otros)a la situación previa. Se acuerda la ejecución provisional de dicha sentencia y en breve plazo la empresa comunica que va a modificar las condiciones de trabajo y lo hace sin acreditar causa justificativa y razonable al respecto. El hecho de que el trabajador haya demandado de una manera indirecta a través de representantes cuando se produce una individualización clara de los trabajadores afectados no puede convertirse en óbice para que no haya una vulneración del artículo 24 de la constitución española y del derecho a la indemnidad como manifestación del principio de tutela judicial efectiva. Se rechaza el motivo.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo impugna la cuantía de la indemnización con denuncia de infracción de los artículos 182 y 183 de la LRJS . Se impugna la indemnización bajo dos premisas la primera que la actora no laboró a jornada partida pues estaba en IT y la segunda que el criterio indemnizatorio del juez a quo carece de fundamento. Por su parte en el siguiente motivo de recurso se hace referencia a la sentencia del TS de 15 de Abril de 2012 .

La LRJS en su artículo 183 contiene amplias innovaciones con respecto a la situación previa en la LPL.

El nuevo precepto establece un nexo de unión entre vulneración de derecho fundamental y la existencia de un daño moral. A dicha presunción de daño moral podrá unirse la acreditación de otros daños materiales que se hayan producido. La concurrencia de un daño moral es evidente e incuestionable pues solo la situación de inseguridad que puede producir un cambio de situación laboral como el que nos ocupa lo justifica máxime después de un pleito anterior. La cuantía fijada por el juez a quo, objetivada en si misma parece razonable y apropiada tanto en su justificación como en su cuantificación por lo que procede desestimar estos motivos.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por KONECTA SERVICIOS BPO S.L contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid de fecha, 1 de febrero de 2017 (Autos nº 6/17), dictada a virtud de demanda promovida por Dª María Consuelo contra precitada recurrente y el MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION CONDICIONES LABORALES; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. con expresa condene en costas a la recurrente que abonará 500 euros en concepto de honorarios de letrado de la recurrida impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese a las garantías el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 0903-2017 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del BANCO SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.