Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 930/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01263/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2017 0003053
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000930 /2018 G
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000739 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Yolanda
ABOGADO/A: OSCAR MARTINEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION SLU, FOGASA
ABOGADO/A: MARIA OLGA LEIRA RUBALCABA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 4 de julio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 930/2018, interpuesto por Dª Yolanda contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº Tres de Valladolid, de fecha 16 de marzo de 2.018 , (Autos núm. 739/2017), dictada a
virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY
PRODUCTION S.L.U. Y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de septiembre de 2.017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Tres de Valladolid demanda formulada por Dª Yolanda en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO .- La demandante, Dña. Yolanda , prestó servicios por cuenta de la demandada MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION, S.L.U. durante todos los periodos que constan en el informe de vida laboral aportado a los autos, cuyo contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEGUNDO .- Mediante comunicación escrita de fecha 24 de julio de 2017 y efectos del siguiente 7 de agosto de 2017 la empresa notificó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo por despido colectivo, en los siguientes términos: 'Por medio de la presente, y en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 51 .4 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores ('ET '), ponemos en su conocimiento que, una vez concluido el periodo de consultas celebrado en el procedimiento de Despido Colectivo iniciado por MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION, S.L.U. (la 'Compañía', la 'Empresa', 'Mondelez' o similares), en fecha 3 de abril de 2017, procedimiento este del que Vd. ha tenido pleno conocimiento a través de la representación social en la Empresa, su contrato de trabajo quedará extinguido con efectos del día 07 de Agosto de 2017.

Causas motivadoras del despido colectivo Las causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa en las que se fundamenta la decisión extintiva de su relación laboral se expresan y explican detalladamente en la Memoria Explicativa e Informe Técnico y Plan de Racionalización puesto a disposición de los representantes de los trabajadores al inicio del periodo de consultas llevado a cabo en el mareo del Despido Colectivo anteriormente referido, así como con la restante documentación e información que la Compañía ha aportado durante las diversas reuniones celebradas con la representación de los trabajadores.

Sin perjuicio de remitimos expresamente al contenido de los documentos anteriormente referidos, seguidamente le facilitamos en el Anexo I, para su mejor comprensión, un resumen de las causas objetivas que justifican la extinción de su contrato de trabajo.

Desde el punto de vista legal, concurren las causas productivas y organizativas conforme al artículo 51.1 del ET . lo que justifica e] proceso de despido colectivo que motiva la extinción de su contrato.

Acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores y extinción del contrato de trabajo.

Tal y como es de su pleno conocimiento, el día 3 de abril de 2017 y tras las negociaciones llevadas a cabo en el periodo de consultas del Despido Colectivo anteriormente referido, se alcanzó un Acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre las medidas laborales de aplicación a la plantilla de la Empresa afectada por la extinción de sus contratos de trabajo y, en consecuencia, se finalizó el periodo de consultas CON ACUERDO, suscribiendo las partes el Acta Final de acuerdo y cierre del periodo de consultas que tiene carácter de pacto vinculante a todos los efectos y que se acompaña como Anexo ll a la presente comunicación.

Con motivo del cese de la actividad de la Compañía, su puesto de trabajo queda afectado por el despido colectivo, y a] no ser Vd. parte del personal adscrito al Negocio que será traspasado en virtud del artículo 44 del ET a una tercera sociedad, su contrato de trabajo quedará extinguido en la fecha referida.

De este modo y en aplicación del Acta Final de acuerdo anteriormente referida, la extinción de su contrato de trabajo se produce en los términos siguientes: 1. Fecha de efectos de 07 de agosto de 2017 (último día de alta en la Compañía 2. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 ET y en el Acta Final de acuerdo y cierre del periodo de consultas, acordado con los representantes de los trabajadores, se pone a su disposición una indemnización s.e.u.o. de 80.463,81 euros brutos, calculada conforme prevé el apartado 3.2.1 del Acuerdo Segundo del mencionado Acta.

La cantidad total neta indicada se pone a su disposición en este acto mediante transferencia bancaria.

3. Igualmente, percibirá la liquidación reglamentaria de sus haberes salariales que la Empresa pondrá a su disposición en la fecha de efectos de su despido, mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente venia percibiendo su nómina.

Finalmente, y agradeciendo la profesionalidad y dedicación que ha demostrado durante su prestación de servicios para la Empresa, le rogamos que firme esta carta, en todas sus páginas y en duplicado ejemplar, a los simples efectos de darse por notificado de su contenido'.



TERCERO .- El 20 de diciembre de 2016 se suscribió el Acta final de Acuerdo en el Periodo de Consultas del despido colectivo del centro de trabajo de Valladolid de MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION, S.L.U., disponiéndose en materia de indemnizaciones en los siguientes términos (dándose por reproducido el resto de su contenido): 'Indemnizaciones: Al personal cuyo contrato se vea extinguido y que no le sean aplicables los planes dé -renta al carecer de los requisitos de antigüedad y edad indicados en el apartado, precedente, le serán de aplicación las siguientes previsiones: 3.1 Previsiones generales: Las previsiones aplicables a este personal, con independencia de la fecha de extinción que, en todo caso, se decidirá por la empresa consitirán en un Paquete Indemnizatorio + Indemnización adicional, en los siguientes términos: 45 días de salario por año de servicios para el total de la antigüedad en lá Empresa con tope de 42 mensualidades. El salario diario a efectos de indemnización será el Salario Brin° Anual incluyendo los conceptos que se indican a continuación (los mismos que definidos para las prejubilaciones), dividido entre 365 días; a saber: Salario base Complemento personal P.P. Paga Beneficios Paga Extra Diciembre Paga Extra Verano Antigüedad Plus Actividad Comp.Sust. Antigüedad Compl.Personal Compl.Voluntarie Complemento Personal. Técnicos.o Administrativos Complemento Puesto Plus Convenio.

Plus Jornada Irregular II Ciclo Plus Jornada Irregular Plus Jornada Turno Plus Nocturnidad Plus Turnicidad Plus Turnicidad Mes Trabajo Superior Cat.

Prima de arranque Plus de transporte Trabajos puesta a punto Respecto a los conceptos fijos la referencia será la nómina del último mes trabajando por 12 meses +pagas extraordinarias.

En relación con los conceptos variables se computará la media de los percibidos en los 12 últimos meses previos a la fecha de extinción.

La indemnización se calculará sobre la antigüedad que legalmente proceda.

Indemnización adicional: 1 Mensualidad de Salario Bruto Anual para todos los empleados en el colectivo de indemnizaciones.

Adicionalmente 2 mensualidades de Salario Bruto Anual únicamente para los empleados indicados en el Anexo II (a salvo de los prejubilables) que estuvieron afectados en regulaciones de empleo temporales en 2010, o 2011, o 2012 o 2013.

El siguiente lineal en función del Salario Bruto Anual: Personal con Salario Bruto Anual en los doce meses previos a la extinción de hasta 25.000€ brutos: 8.000 €.

Personal con Salario Bruto Anual en los doce meses previos a la extinción de hasta 25.001€ y 33.000€ brutos: 4.000 €.

Personal con Salario Bruto Anual en los doce meses previos a la extinción mayor de 33.000€ brutos: 2.000 €.

Supuesto excepcional de extinción anticipada El personal cuyo contrato quede extinguido de forma anticipada a Instancias del trabajador en el marco del despido colectivo tendrá derecho exclusivamente a una indemnización que tome como referencia la fórmula del cálculo de indemnización por despido improcedente ( art.56.1 y DT Undécima del Estatuto de los Trabajadores ). El salario diario a efectos de indemnización será el Salario Bruto Anual incluyendo los mismos conceptos definidos para las prejubilaciones y para el paquete indemnizatorio, dividido entre 365 días.

A estos efectos, la solicitud del empleado de extinguir anticipadamente se encontrará sometida al análisis individualizado por parte de la empresa y de la viabilidad de la desvinculación anticipada, a criterio de la Compañía (Manager de la Planta y Manager de Recursos Humanos, que deberá validarlo). En cualquier caso, (i) el trabajador deberá preavisar con 2 meses de antelación a la fecha de finalización en caso del personal del comité de Dirección y 1 mes para el resto de empleados, ii) no se podrá solicitar ninguna extinción anticipada con: anterioridad a la formalización del acuerdo en el periodo oficial de consultas y (iii) las extinciones no podrán tener lugar antes del 1 de marzo de 2017.

En caso de negativa por parte de la Compañía, ésta se compromete a informar de los motivos de la misma a la Comisión de Seguimiento que se constituya en el seno del presente proceso'.



CUARTO .- La demandante percibió a la extinción del contrato de trabajo la cantidad total de 80.463,81 euros, conforme a los siguientes conceptos y en aplicación de los términos indemnizatorios transcritos en el hecho probado tercero: 66.245,27 euros, en concepto de indemnización legal por extinción de contrato con arreglo a módulo de 45 días; 2.072,85 euros, en concepto de indemnización adicional de una mensualidad de salario; 4.145,69 euros, en concepto de indemnización adicional de dos mensualidades de salario; 8.000 euros, en concepto de indemnización adicional lineal sobre el salario anual.



QUINTO .- La categoría profesional de la demandante a efectos de este procedimiento por despido ha sido la de Oficial de Producción de Segunda, y el salario a los mismos efectos, es de 2.072,85 euros.



SEXTO .- La demandante no ostenta ni ha ostentado el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO .- Con fecha 19 de septiembre de 2017 tuvo lugar acto de conciliación, instada el 4 de septiembre de 2017, que se tuvo por terminado sin avenencia.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Yolanda que fue impugnado por MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION S.L.U , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid en fecha 16 de marzo de 2018 por la que, estimándose parcialmente la demanda, se condena a la empresa demandada a abonar a la actora 1.223,23 € en concepto de diferencias en la indemnización satisfecha por extinción de contrato por causas objetivas según acuerdo por despido colectivo, se alza en suplicación la demandante articulando diversos motivos, tanto al amparo del apartado b) como del apartado c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO. - 1. Entrando en la revisión fáctica articulada al amparo del art. 193.b) LRJS , se pretende, en primer lugar, la adición al hecho probado primero de un texto que señale que 'El contrato que se inicia el 10 de enero de 1996, que es la fecha de ingreso que consta en las nóminas como 01.01.1996 (por error se confunde el día), es el que formaliza la relación laboral como indefinida a tiempo parcial para trabajos de carácter discontinuo, excluyendo los meses coincidentes con los periodos vacacionales de julio, agosto y diciembre'.

El motivo no prospera por ser la revisión interesada innecesaria en cuanto la sentencia ya recoge, tanto en el hecho probado primero por remisión al informe de vida laboral, como en el fundamento de derecho 6º con valor de hecho probado, los periodos de prestación de servicios de la demandante por cuenta de la empresa demandada y la modalidad contractual bajo la que se realizó, siendo, en todo caso, irrelevante una mención expresa al tipo de contrato vigente a partir del 10 de julio de 1996 cuando, como veremos, la controversia versa sobre los contratos temporales anteriores. Además, la existencia de una unidad esencial del vínculo, cuestión cuya acreditación se invoca como fundamento último de la adición pretendida, depende del tiempo transcurrido entre contratos y no de la modalidad de cada uno salvo que se alegue fraude de ley (lo que aquí no ha ocurrido en instancia, por lo que no puede ser invocado o insinuado en vía de recurso al constituir cuestión nueva).

Resulta igualmente innecesaria la adición de cualquier mención relativa a la antigüedad obrante en nóminas por ser irrelevante a los efectos de acreditar el vínculo único al que nos hemos referido.

2. En segundo lugar, con base en los contratos de trabajo de la actora obrantes en autos, se pretende la adición en el hecho probado primero de una mención relativa a su puesto de trabajo y categoría profesional, para que se especifique que la misma fue contratada como caramelera y con categoría profesional de ayudante durante todos los contratos de trabajo salvo el de 6 de febrero de 2003, en que su categoría fue de especialista.

En cuanto tales datos resultan efectivamente de los documentos citados se accede a la revisión planteada, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener para la resolución del litigio.



TERCERO.- En sede de examen de la normativa y jurisprudencia en base al art. 193.c) LRJS , la recurrente alega infracción del art. 14 del convenio colectivo de empresa, 25 del ET , 15.1.b) del ET y art. 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre y Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016 y 23 de febrero de 2016 .

El núcleo del argumento es la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo y, en definitiva, la determinación del tiempo de prestación de servicios de la trabajadora a efectos del cómputo de la indemnización por despido. La sentencia de instancia, cuya fundamentación es compartida por la empresa impugnante, considera que aquella aplicable desde el 28 de agosto de 1995, mientras que la recurrente sitúa el dies a quo el 17 de octubre de 1988, subsidiariamente, el 23 de septiembre de 1991 y, en defecto de las anteriores, el 3 de octubre de 1994, al entender que las distintas interrupciones habidas en la continuidad contractual no son suficientemente relevantes para justificar la ruptura que sí ha apreciado la juzgadora.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión en relación con la misma empresa demandada en sentencia de 23 de mayo de 2018, rec 451/2018 , en los siguientes términos: 'La cuestión se reduce, en realidad, a determinar lo que haya de entenderse por 'interrupción significativa' en el devenir de la relación laboral entre las partes, que lleve a excluir la 'unidad esencial del vínculo'. Son muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que se han ocupado de tal cuestión partiendo de un criterio general consistente en que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (también a efectos del complemento de antigüedad), se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( sentencia de la Sala Cuarta de 25 de julio de 2014 (Rec. 1405/2013 ).

Citaremos expresamente una sentencia reciente del 21 de septiembre de 2017 (Rec. 2764/15 ), que contiene idéntica doctrina que la antes señalada y las citadas por las partes, pero que la expone por extenso y con cita de otras sentencias que tratan de periodos concretos. Según esta última sentencia, inicialmente la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, quedó fijada en la frontera de los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, pero en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente. Así, cita la sentencia las anteriores de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 (Rec. 546/95 ) y 10 de diciembre de 1999 (Rec. 1496/99 ), con sendas interrupciones de 30 días; la de 15 de mayo de 2015 (Rec. 878/14 ), que mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior; la de 23 de febrero de 2016 (Rec. 8787/16), que considera que no se rompe la unidad esencial del vínculo pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta; o la de 7 de junio de 2017 (Rec. 1400/16), en la que la Sala Cuarta concluye que no constituye una ruptura 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial del vínculo contractual' la interrupción por un periodo de 3 meses y 19 días.

En este punto del razonamiento es preciso recordar otras tres sentencias de la Sala Cuarta: A) La de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 310/2015), en la que el Alto Tribunal viene a decir que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. En el caso entonces enjuiciado por la Sala Cuarta los contratos eran fraudulentos y las interrupciones fueron de algo más de tres meses y después de uno solo.

Pero en este caso -es un dato a valorar- no hay constancia de que los contratos de trabajo suscritos por las partes hayan sido tachados de fraudulentos y menos aún que así se haya declarado judicialmente.

B) La sentencia de 20 de noviembre de 2014 (Rec. 1300/13 ), dictada con motivo de una reclamación dirigida contra la empresa IBERIA LAE, según la cual a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esto significa, en palabras del Magistrado de instancia, que a efectos del complemento de antigüedad los Tribunales han venido aplicando el criterio de la unidad esencial del vínculo, pero con más flexibilidad dada su configuración convencional, estimando que cuando la existencia de sucesivos contratos pone de manifiesto la existencia de la unidad del vínculo habrán de computarse todos ellos a efectos de antigüedad. En el presente supuesto el Convenio Colectivo no aporta una solución a la cuestión litigiosa, puesto que nada dice sobre si el cómputo de la antigüedad ha de hacerse por tiempo efectivo de trabajo o si ha de estarse al inicio de la relación laboral sean cuales sean los periodos de interrupción entre los diversos contratos, por lo que habremos de estar a la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

C) La sentencia de 10 de julio de 2012 (Rec. 76/10 ), analizada en la antes citada de 21 de septiembre de 2017 (Rec. 76/10 ), en la que viene a decir el Alto Tribunal que no opta ni por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias. Es más, en varias sentencias la Sala Cuarta ha entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria ( sentencias de 8 de noviembre de 2016, Rec. 310/15 , y 7 de junio de 2017, Recs. 113/15 y 1400/16 ).

La aplicación al presente supuesto de la jurisprudencia hasta ahora expuesta nos lleva a compartir la conclusión del Magistrado de instancia respecto a la antigüedad de la trabajadora en el 1 de junio de 1999 porque entre el fin de un contrato el 22 de diciembre de 1998 y la nueva contratación en la fecha indicada transcurrieron más de cinco meses, periodo de tiempo significativo para entender que se ha producido la interrupción del vínculo laboral entre las partes, el cual, por otro lado, ya había sido objeto de interrupciones anteriores, incluso con prestación de servicios para otra empresa'.

A la vista de la jurisprudencia y los razonamientos expuestos debe mantenerse el pronunciamiento y los fundamentos de la resolución recurrida. Existe, en primer lugar, una interrupción de 265 días (casi nueve meses) entre el 1 de enero y el 22 de septiembre de 1991, otra de 178 días (casi seis meses) entre el 7 de abril y el 1 de octubre de 1994, y otra de 111 días (más de tres meses y medio) entre el 8 de mayo y el 28 de agosto de 1995; es decir, aproximadamente 18 meses de inexistencia del vínculo en un periodo que no llega a ocho años, lo que pone de relieve la existencia de soluciones de continuidad sumamente significativas, tanto individualmente consideradas como en su conjunto, que impiden apreciar la unidad en la contratación y que llevan a entender, por el contrario, que en dicho intervalo temporal la vinculación estuvo presidida por la intermitencia. Es a partir del 28 de agosto de 1995 cuando se aprecia una relación laboral continua y unitaria, marcando un nuevo periodo en el que sí cabe considerar la existencia de una unidad esencial del vínculo.

Lo expuesto impide considerar la antigüedad patrocinada de 17 de octubre de 1988, afectada por la totalidad de las interrupciones señaladas, la subsidiaria de 23 de septiembre de 1991, inhabilitada por la interrupción de 178 días, y la de 3 de octubre de 1994, afectada por la anterior y por la de 111 días, inferior a las precedentes pero igualmente relevante por su duración, tres meses y veintiún días y su proximidad temporal con la habida entre abril de 1994 y octubre de 1994, que supone, sumadas ambas, 304 días de inactividad (111 por un lado, 178 por otro y 15 desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 9 de enero de 1995) en un periodo de 1435 días (del 23 de septiembre de 1991, fecha inmediatamente posterior a la interrupción de 265 días, hasta el 28 de agosto de 1995), es decir, un 21% del periodo. A ello se une la falta de constancia de fraude u otras anomalías en la contratación o de coincidencia con periodo vacacional habitual y la percepción de prestación por desempleo en su transcurso. Es el propio Tribunal Supremo, en este sentido, el que dispone que para adoptar la decisión final acerca de la unidad esencial del vínculo 'ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos' ( sentencia de 21 de septiembre de 2017, rcud 2764/2015), incluyendo la percepción de prestaciones por desempleo, respecto a las que el mismo Tribunal , en sentencia de 12 julio 2010 (rec. 76/2010 ) señala que 'mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado en este punto.



CUARTO. - Un segundo apartado dentro del mismo motivo se utiliza por la recurrente para impugnar el cálculo de la indemnización, sobre el razonamiento de que la base diaria sería de 69,095 €, resultado de dividir el salario mensual de 2.072,85 € entre treinta días, a lo que se opone la impugnante al entender que la formula a seguir es la que multiplica el salario mensual por 12 y lo divide entre 365 y que es la que ha aplicado la sentencia recurrida.

Este último ha sido, en efecto, el criterio seguido por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones. La última en sentencia de 19 de julio de 2017, rcud 3559/2015 , que se remite a otras de 30 junio 2008 (RJ 2008, 7047) (rcud. 2639/2007 ), 24 enero 2011 (RJ 2011, 403) (rcud. 2018/2010 ) y 9 mayo 2011 (RJ 2011, 4744) (rcud. 2374/2010 ) y según la cual 'el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año'.

En igual sentido se pronuncia esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2012, rec. 1394/2012 .

Por lo tanto, habiendo ajustado la resolución impugnada a la doctrina unificada, el motivo debe ser igualmente desestimado.

Debe reseñarse, por último, que el relato factico de la sentencia no contempla mención alguna relacionada con la doble escala salarial a la que se hace referencia en el recurso y que no se ha interesado revisión de hechos probados dirigida a incluir los datos que pudieran fundamentar alguna argumentación al respecto. Como señala reiteradamente la jurisprudencia, cualquier motivo amparado en el art. 193.c) LRJS debe decaer cuando no existen en la sentencia de instancia los presupuestos de hecho en que se funda y no se interesa su revisión, a la que aquel se encuentra subordinado. Así se expone, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , según la cual 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'.

Además, el recurso se limita a mencionar la existencia de una doble escala salarial y a remitirse una sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Valladolid (cuyo pronunciamiento relativo al artículo 14 del convenio colectivo, por otra parte, ha sido revocado por esta Sala en la sentencia de 23 de mayo de 2018 , antes transcrita parcialmente), omitiendo cualquier justificación de la razonabilidad y pertinencia y fundamentación de lo que se expresa, lo que infringe el art. 196.2 de la LRJS .

Por último, su invocación no se hizo en demanda, con lo que su introducción en vía de recurso constituye una inadmisible cuestión nueva.

El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Yolanda contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid en Autos 739/2017 en virtud de demanda promovida por la recurrente sobre Despido contra MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION S.L.U. y otro y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 930/18 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.