Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01144/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 34120 44 4 2018 0000595
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000932 /2019 -S-
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000311 /2018
RECURRENTE/S D/ña CASTILLA SIGLO XXI SL
ABOGADO/A: AMAYA RODRIGUEZ SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Maribel
ABOGADO/A: MARTINIANO LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 932/2019, interpuesto por CASTILLA SIGLO XXI S.L. contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Palencia, de fecha 8 de febrero de 2019 , (Autos núm. 311/2018),
dictada a virtud de demanda promovida por Dª Maribel contra CASTILLA SIGLO XXI S.L. sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22/06/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia demanda formulada por Dª Maribel en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, DOÑA Maribel , con DNI NUM000 , ha prestado servicios laborales para la empresa CASTILLA SIGLO XXI S.L, con antigüedad de 21/11/2012, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de directora adjunta y salario bruto diario de 90,41 euros, incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO .- El 13/04/18 la actora remitió un correo electrónico a la directora del hotel, con el siguiente contenido: 'Desde mi regreso de descanso en Semana Santa, están ocurriendo hechos en mi día a día laboral que dificultan gravemente mis tareas: Para empezar, por orden tuya, tal y como me ha confirmado el informático este mediodía, se me ha restringido el acceso a varias carpetas del servidor, plantillas que en su mayoría han sido elaboradas por mi durante estos años, y sin las cuales son indispensables para realizar correctamente las funciones para las que se me contrató: Carpeta con los horarios del personal.

Yo soy la encargada de elaborar los horarios del personal del hotel, y todos los archivos con los cuadrantes de turnos de años anteriores han desaparecido, los cuales servían como referencia para la elaboración de los nuevos, sobre todo si en años anteriores la gestión de personal ha sido satisfactoria para cubrir los servicios y la atención a los clientes. Además, estos horarios contienen información sobre las horas extra, días que se deben a los trabajadores, vacaciones no disfrutadas, etc., que es información indispensable para cuadrar los turnos en el presente.

La plantilla para la elaboración de los horarios de pisos ha desaparecido por completo, no solo los cuadrantes de años anteriores, sino también los de este año, lo que me imposibilita modificarlos cuando es necesario. Los horarios de pisos cambian con muchísima frecuencia, pues están sujetos a la ocupación de cada día, y si no tengo acceso al archivo no puedo gestionar adecuadamente este departamento.

La carpeta donde estaban guardadas las plantillas para realizar los pedidos a proveedores, tarea que llevo realizando también desde mis inicios, asesorando y supervisando las compras de los distintos departamentos.

Asimismo, el archivo de control de proveedores, con los productos en cartera de cada uno, precios de los mismos, números de contacto, etc., tampoco está ya a mi disposición en el servidor, por lo que me es imposible consultarlo en caso de necesidad; y ello redunda negativamente en la gestión de costes del establecimiento.

Tampoco tengo oportunidad de cotejar precios y buscar productos en las facturas recibidas, pues la llave del despacho de administración también ha desaparecido de mi llavero.

El archivo de la CEA, donde se plasman los costes, ingresos y ratios de efectividad de gestión de la empresa, tampoco está ya a mi alcance. Una de mis principales tareas, desde hace 5 años y medio que comencé a trabajar en este hotel, ha sido el análisis exhaustivo de estos resultados para garantizar unos resultados positivos, analizando y corrigiendo los desvíos en costes, y aumentando los ingresos año tras año, mediante diferentes variables a las que ya no tengo acceso, lo que directamente IMPOSIBILITA, mi capacidad de gestión como directora adjunta.

Ha desaparecido de mi despacho la carpeta física donde tenía guardada toda la información relativa a los trabajadores: Cálculo de liquidaciones en despidos, cálculo de horas extras realizadas en años anteriores, solicitudes de vacaciones y días de descanso, etc. Asimismo, en esta carpeta están archivadas las hojas de firmas, (donde únicamente los trabajadores con jornada reducida y el personal adherido al departamento de restauración firma) que posteriormente yo modificaba con sus horas efectivas de trabajo en los horarios en Excel. Estos documentos ya no me son facilitados, por lo que tampoco puedo calcular si el personal está realizando más horas de las establecidas en sus contratos.

Desde hace varias semanas, no contestas a mis emails, no me pones en copia en los protocolos de actuación y órdenes a los distintos departamentos, e incluso has prohibido abiertamente hablar conmigo a varios de mis compañeros, instándolos a ocultarme información relativa al trabajo, lo que dificulta mis tareas y me hace perder tiempo innecesariamente.

Se ha desinstalado deliberadamente de mi ordenador el programa que permitía visualizar las cámaras de seguridad del hotel, lo que limita también mi percepción de lo que ocurre en mi área de trabajo (recepción, salones, entradas de proveedores, etc.), reduciéndolo exclusivamente a mi despacho, cuyo tamaño no alcanza los 2m2.

Te ruego encarecidamente que vuelvas a facilitarme estas herramientas indispensables para la realización de mis funciones, tal y como ya te solicité directamente en varias ocasiones, y a lo que no he recibido ninguna respuesta aun.



TERCERO .- Hasta el mes de marzo de 2018, la empresa demandada realizaba una copia de seguridad con volcado de toda la información del disco duro dos veces a la semana: los lunes y los viernes. A partir de dicha fecha, la directora del hotel dio instrucciones al responsable de mantenimiento de que se realizara una tercera copia semanal, los miércoles, con la expresa orden de que no comunicara a ningún trabajador la existencia de la referida copia.



CUARTO .- En fecha que no se ha concretado, se produjo una eliminación masiva de archivos del ordenador de la empresa que era utilizado por la demandante en su puesto de trabajo, incluidos los archivos de Microsoft Outlook, y que contenían información de la empresa, citándose, a modo de ejemplo: documentos relativos a los trabajadores de la empresa (datos de afiliación, horarios, ...) facturas y contratos con agencias de viaje, tarifas y acuerdos con HOTUSA, ofertas del departamento de restauración, etc. La información fue recuperada gracias a las copias de seguridad.



QUINTO.- Tres personas tenían acceso al ordenador de empresa de la Sra. Maribel : la propia demandante, la directora del hotel, Dª. Eva , y D. José , técnico informático de la mercantil Mis Informáticos S.L., empresa que lleva el mantenimiento informático del hotel Eurostars Diana Palace en el que prestaba servicios la demandante. Los tres conocían las claves de acceso y el Sr. José accedía con habitualidad a dicho ordenador, al igual del resto de ordenadores de la empresa, cuando tenía que realizar labores de mantenimiento informático.



SEXTO .- La demandante usaba con habitualidad el ordenador de la empresa con descargarse películas de Internet para uso personal.

SÉPTIMO .- El 16/04/18 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, situación en la que permanecía a fecha de despido.

OCTAVO .- Mediante escrito fechado el 18/05/18, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario: 'Estimada Colaboradora: Por medio de la presente le comunico que queda Vd. despedida con efectos del día 21 de mayo de 2018 por la comisión de los siguientes hechos.

Tal y como Vd. conoce la Dirección de esta empresa ha procedido a solicitar a una empresa externa encargada de la gestión de los servicios informáticos la adaptación de los sistemas a nuevas necesidades surgidas en el seno de la empresa.

Desde hace algún tiempo, y sin el conocimiento de ningún empleado, la empresa viene realizando una copia de seguridad adicional a las dos copias semanales de las que usted sí que era conocedora y las cuales, como usted bien sabe, se sobrescriben unas encima de otras. Gracias a dicha copia adicional de la que usted no era conocedora, la empresa externa que gestiona nuestros equipos informáticos ha podido ejecutar un trabajo de investigación a través del cual se han recuperado la totalidad de los archivos que usted eliminó intencionadamente y que en base a su conocimiento de la empresa hubieran quedado destruidos de las copias de seguridad ordinarias.

En este sentido, le comunicamos que su comportamiento nos ha generado un gran estupor, decepción y preocupación por las graves acciones ejecutadas por usted en los mencionados sistemas informáticos, inmediatamente antes de iniciar proceso de incapacidad Temporal el pasado lunes 16 de abril. En concreto, hemos recabado pruebas de la actividad que usted ha llevado a cabo, y que seguidamente pasamos a enumerar: 1. Eliminación masiva de archivos del ordenador que utilizaba como herramienta de trabajo: Documentos de afiliación a la Seguridad Social de trabajadores, títulos universitarios de nuestro personal, nóminas de trabajadores, relación de trabajadores donde constan sus DNI, fechas de antigüedad, fechas de nacimiento, nóminas de pagos de garantía salarial, Estudio comparativo de precios de mercado realizado por el Departamento de Recepción, Producción de Empresas, Producción de Agencias de Viajes, Acuerdos contractuales con Hotusa donde aparecen tarifas confidenciales, Acuerdos de empresas con tarifa negociada, facturas con agencias de viajes y centrales de reservas, facturas de clientes, contratos con agencias de viajes, contratos de aportaciones publicitarias, cartas de delegación de firma para facturación electrónica, Contrato de Gestión suscrito con Hotusa, tarifas de grupos y tarifas confidenciales con Hotusa en base a los contratos suscritos, justificantes de pago, datos bancarios, relación de facturas con nombre de clientes y fechas d alojamiento, contactos de la central de Hotusa donde aparecen nombres, teléfonos, cargos, direcciones de correo electrónico, contrato suscrito con la desaparecida mercantil Trashotel y deuda pendiente actualmente en situación concursal, comisiones de las distintas agencias y centrales de reservas con las que trabajamos, documentación de Renfe Viajeros, tarjeta de identificación fiscal de empresas con las que trabajamos, Licitaciones y ofertas económicas y confidenciales presentadas, producción segmentada del establecimiento en los años en los que usted ha trabajado en la empresa, detallada día por día, control de gastos, controles de compras, plan de marketing de la empresa, tarifas negociadas de proveedores suscritos a la central de compras de Hotusa, y por tanto confidenciales, presupuestos de la empresa, Resumen de la cuenta pérdidas y ganancias de los últimos seis años, horarios de la plantilla, toda la documentación referente a la oferta del departamento de restauración, menús, precios, eventos, ordenes de servicio, contrataciones de grupos, etc. Usted ha eliminado del mencionado equipo informático más de 2.000 documentos por lo que nos es imposible hacer una relación de todos.

Toda esta información está protegida por la Ley Orgánica de Protección de Datos, conteniendo datos de especial sensibilidad y gran parte de ella, sobre todo la relativa a trabajadores e información financiera estaba archivada en el servidor central, por lo que Vd. ha tenido que copiarla en su ordenador procediendo luego al borrado de la misma. Lo que desconocemos es si previamente lo ha grabado en un disco externo o no, por lo que no se le puede sancionar por ello, pero sí por la copia en su ordenador y posterior borrado justamente antes del inicio de su proceso de Incapacidad Temporal.

2. Creación de dos archivos de Microsoft Outlook utilizados para la sustracción de la totalidad de los correos electrónicos de la cuenta DIRECCION000 de la empresa, cuenta que se le facilitó como herramienta de trabajo. Usted creó el primer archivo el 27 de agosto del año 2016.

Con fecha 26 de marzo de 2018, dicho archivo tenía un volumen de datos cercano a los 7GB, datos que fueron borrados el 10 de abril de 2018 tras su vuelta del descanso de semana santa. Descanso que se le concedió con gran esfuerzo por nuestra parte y siendo permisivos con Vd., dado que es época de alta ocupación.

El segundo archivo que usted creó tenía también un volumen de datos cercano a los 7GB con fecha 12 de abril de 2018, último día en el que se realizó la copia de seguridad ordinaria, siendo éste borrado en su totalidad el viernes 13 de abril de 2018, último día que usted trabajó antes de iniciar proceso de incapacidad temporal el siguiente lunes l6 de abril 2018. Como usted bien sabe, 7GB de datos en una cuenta de correo electrónico incluye una cantidad de información ingente que, en este caso, se corresponde con la totalidad de los correos electrónicos de la cuenta cuyo contenido es incluso anterior a su incorporación a la empresa ya que dicha cuenta fue utilizada por personas que ocupaban su mismo cargo con anterioridad.

Con el objeto de sustraer toda la información que puede contener un archivo de Microsoft Outlook, que incluye correos electrónicos, contactos, direcciones, calendario, en definitiva, todo el contenido de la cuenta, usted creó los archivos anteriormente mencionados para posteriormente grabarlos en un dispositivo de almacenamiento externo. Gracias a la recuperación de estos archivos podemos afirmar que usted los eliminó intencionadamente y que estaba en disposición de sustraer toda la información incluyendo facturas de clientes, facturas, proforma de facturas de empresa, datos bancarios de empleados y clientes, datos personales de empleados donde aparecen sus domicilios personales, números de la seguridad social, tarifas oficiales de grupos con distintas agencias con las que trabajamos, tarifas confidenciales de Hotusa (sociedad propietaria de la cadena hotelera Eurostars), tarifas negociadas y acuerdos de colaboración con empresas, curriculum vitae de candidatos.

3. Borrado de la práctica totalidad de estos correos de la cuenta DIRECCION000 pasando de 7 GB a 1.6 gb. En el supuesto de no haber podido recuperar esa información a través de la copia de seguridad, de la que Vd. era desconocedora, el perjuicio para esta empresa hubiese sido muy grave.

4. Utilización del ordenador de la empresa para la descarga ilegal de películas de Internet utilizando el protocolo de comunicaciones bittorrent, que adicionalmente podría conllevar la inclusión de virus informáticos y malware (para el secuestro de información) dentro de los sistemas informáticos de la empresa causando un grave perjuicio ya que, como sabe, el hotel está completamente informatizado y tiene una absoluta dependencia de nuestros sistemas para gestionar el alojamiento de nuestros clientes.

Además de lo expuesto hemos constatado una actitud que esta empresa no puede tolerar por cuanto no demuestran interés alguno en el desempeño del mismo: Por otro lado, se le ha requerido para que lleve a cabo las siguientes funciones haciendo Vd. caso omiso a la Dirección de esta empresa: . Mayor implicación y apoyo al nuevo personal de Recepción que, por su corta experiencia, necesitaban de una mayor dedicación por su parte para completar el proceso de formación y adaptación En numerosas ocasiones se le ha requerido para que supervisase personalmente dicho proceso en vez de limitarse a dar instrucciones, mayoritariamente desde su despacho o por correo electrónico, debiendo interaccionar con ellos de manera cercana y personal.

. Mayor control del funcionamiento y calidad de nuestro servicio de Desayuno Buffet, así como vigilancia y control en la presentación de los productos. Antes de Semana Santa se le encomendó esta tarea ya que como usted sabe nuestro establecimiento tiene una puntuación de satisfacción en el portal Booking de 7.4 en este servicio, puntuación que nos preocupa teniendo en cuenta que compara con el resto de los servicios cuya puntación varía entre 8 y 8.8. En este sentido le comunicamos que nos habíamos propuesto reforzar este servicio con el objeto de alcanzar una puntuación en línea con el resto de servicios ofrecidos. Le reiteramos que se le encomendó la tarea de bajar diariamente a supervisar el funcionamiento en sala y en cocina de dicho servicio, algo que no ha realizado ni un solo día, entre otras razones, por su abuso continuado de la flexibilidad horaria que la empresa, en su ánimo de ayudarle a conciliar su vida personal con la laboral, le había permitido. A pesar de que la empresa le haya transmitido su preocupación al respecto, usted ha llegado a personarse en su puesto de trabajo prácticamente cuando el servicio ya había finalizado, no molestándose ni siquiera en revisarlo a última hora del mismo.

. Supervisión del trabajo realizado por las nuevas incorporaciones en el Departamento de Pisos. Esta es una tarea sumamente importante, como usted debería conocer dado el tiempo que ha estado trabajando en nuestra empresa, ya que los estándares de calidad deben cumplirse con el máximo rigor. Usted no ha revisado ni una sola habitación realizada por el nuevo personal, es más, prácticamente no conoce personalmente a la mayoría de las nuevas incorporaciones más allá de verlas ocasionalmente desde su despacho del que últimamente se negaba a salir para interaccionar con otros departamentos, y desde el que, al parecer y para nuestra sorpresa, vigilaba a través de las cámaras de seguridad tal y como usted misma reconoce en un escrito remitido a la empresa.

Por esto no hubiese sido despedida, entre otros motivos por su difícil prueba, salvo testificales, sino por los hechos anteriormente narrados, pero denota un comportamiento de pasividad contraria a los intereses de esta empresa.

Por ello, consideramos todo ello es constitutivo de una falta MUY GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7280943_rel>40.2 y 40.3 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, por lo que se procede A SU DESPIDO CON EFECTOS DEL DÍA 21 DE MAYO DE 2018.

No le consta a esta empresa que esté Vd. afiliada a ningún Sindicato.

Al encontrarse Vd. en situación de Incapacidad Temporal, se le remite la presente vía burofax'.

NOVENO.- La demandante no es ni ha sido durante el último año, representante de los trabajadores.

DÉCIMO.- El 22/05/18 la empresa demandada abonó a la trabajadora la cantidad líquida de 1.603,09 euros, correspondiente a 2.154,88 euros brutos, en concepto de liquidación (vacaciones 8,98 días: 766,55€, enfermedad 60% 5 días: 277,67€, enfermedad 75% 16 días: 1.110,66€).

UNDÉCIMO .- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de industrias de Hostelería de Palencia y Provincia, publicado en el BOP de 27 de septiembre de 2017.

DUODÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 6/06/2018, celebrándose en fecha 20/06/2018 el acto de conciliación resultando el mismo intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por CASTILLA SIGLO XXI S.L.

que fue impugnado por Dª Maribel , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda declara la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 21 de mayo de 2018; se alza en suplicación la mercantil CASTILLA SIGLO XXI SL destinando sus dos primeros motivos de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia interesando se incluya un novedoso ordinal octavo bis que diga que: 'En fecha 24/05/2018 se lleva a cabo un auditoría en materia de protección de datos cuyo certificado obra como DOCUMENTO NÚMERO DIEZ de la prueba presentada por la empresa en el acto de juicio oral y que se da íntegramente por reproducido'. El motivo no puede acogerse por cuanto el documento que se cita como soporte de la pretensión no deja de ser una testifical documentada, pues se recoge la opinión de un auditor extraída de las manifestaciones de la compañía (así por ejemplo ver folio tercero que parte de lo que le consta a la compañía) contratado por la propia compañía que no depuso en el plenario, medio extraño al ámbito del apartado b) del artículo 193 de la LRJS en que nos encontramos.

Solicita también se incluya un nuevo hecho probado décimo bis que indique que: 'En fecha 05/12/18 se emite certificado por el responsable del mantenimiento informático que obra como DOCUMENTO NÚMERO DIECISÉIS de la prueba presentada por la empresa en el acto de juicio oral y que se da íntegramente por reproducido'. El motivo fracasa por idénticas razones a las expuestas al abordar el precedente, a las que nos remitimos.



SEGUNDO .- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina la recurrente sus restantes motivos de recurso por cuanto considera infringidos los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 40.2 y 3 de la Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

Sostiene quien recurre que el motivo del despido de la actora no fue el borrado de datos, sino su copiado a un dispositivo particular, con la consiguiente infracción de la normativa sobre protección de datos. Se trata de un tipo de descargas pone en grave riesgo la seguridad informática de la empresa y que en consecuencia era una práctica prohibida por la misma y llevada en exclusiva por la actora. La demandada es un hotel que funciona con la informática primordialmente; llaves de las habitaciones, reservas on line, etc.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: La actora, ha prestado servicios laborales para la empresa CASTILLA SIGLO XXI S.L, desde el día 21/11/2012, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de directora adjunta.

El 13/04/18 la actora remitió un correo electrónico a la directora del hotel, con el siguiente contenido: 'Desde mi regreso de descanso en Semana Santa, están ocurriendo hechos en mi día a día laboral que dificultan gravemente mis tareas: Para empezar, por orden tuya, tal y como me ha confirmado el informático este mediodía, se me ha restringido el acceso a varias carpetas del servidor, plantillas que en su mayoría han sido elaboradas por mi durante estos años, y sin las cuales son indispensables para realizar correctamente las funciones para las que se me contrató: Carpeta con los horarios del personal. Yo soy la encargada de elaborar los horarios del personal del hotel, y todos los archivos con los cuadrantes de turnos de años anteriores han desaparecido, los cuales servían como referencia para la elaboración de los nuevos, sobre todo si en años anteriores la gestión de personal ha sido satisfactoria para cubrir los servicios y la atención a los clientes. Además, estos horarios contienen información sobre las horas extra, días que se deben a los trabajadores, vacaciones no disfrutadas, etc., que es información indispensable para cuadrar los turnos en el presente.

La plantilla para la elaboración de los horarios de pisos ha desaparecido por completo, no solo los cuadrantes de años anteriores, sino también los de este año, lo que me imposibilita modificarlos cuando es necesario. Los horarios de pisos cambian con muchísima frecuencia, pues están sujetos a la ocupación de cada día, y si no tengo acceso al archivo no puedo gestionar adecuadamente este departamento.

La carpeta donde estaban guardadas las plantillas para realizar los pedidos a proveedores, tarea que llevo realizando también desde mis inicios, asesorando y supervisando las compras de los distintos departamentos.

Asimismo, el archivo de control de proveedores, con los productos en cartera de cada uno, precios de los mismos, números de contacto, etc., tampoco está ya a mi disposición en el servidor, por lo que me es imposible consultarlo en caso de necesidad; y ello redunda negativamente en la gestión de costes del establecimiento.

Tampoco tengo oportunidad de cotejar precios y buscar productos en las facturas recibidas, pues la llave del despacho de administración también ha desaparecido de mi llavero.

El archivo de la CEA, donde se plasman los costes, ingresos y ratios de efectividad de gestión de la empresa, tampoco está ya a mi alcance. Una de mis principales tareas, desde hace 5 años y medio que comencé a trabajar en este hotel, ha sido el análisis exhaustivo de estos resultados para garantizar unos resultados positivos, analizando y corrigiendo los desvíos en costes, y aumentando los ingresos año tras año, mediante diferentes variables a las que ya no tengo acceso, lo que directamente IMPOSIBILITA, mi capacidad de gestión como directora adjunta.

Ha desaparecido de mi despacho la carpeta física donde tenía guardada toda la información relativa a los trabajadores: Cálculo de liquidaciones en despidos, cálculo de horas extras realizadas en años anteriores, solicitudes de vacaciones y días de descanso, etc. Asimismo, en esta carpeta están archivadas las hojas de firmas, (donde únicamente los trabajadores con jornada reducida y el personal adherido al departamento de restauración firma) que posteriormente yo modificaba con sus horas efectivas de trabajo en los horarios en Excel. Estos documentos ya no me son facilitados, por lo que tampoco puedo calcular si el personal está realizando más horas de las establecidas en sus contratos.

Desde hace varias semanas, no contestas a mis emails, no me pones en copia en los protocolos de actuación y órdenes a los distintos departamentos, e incluso has prohibido abiertamente hablar conmigo a varios de mis compañeros, instándolos a ocultarme información relativa al trabajo, lo que dificulta mis tareas y me hace perder tiempo innecesariamente.

Se ha desinstalado deliberadamente de mi ordenador el programa que permitía visualizar las cámaras de seguridad del hotel, lo que limita también mi percepción de lo que ocurre en mi área de trabajo (recepción, salones, entradas de proveedores, etc.), reduciéndolo exclusivamente a mi despacho, cuyo tamaño no alcanza los 2m2.

Te ruego encarecidamente que vuelvas a facilitarme estas herramientas indispensables para la realización de mis funciones, tal y como ya te solicité directamente en varias ocasiones, y a lo que no he recibido ninguna respuesta aún.

Hasta el mes de marzo de 2018, la empresa demandada realizaba una copia de seguridad con volcado de toda la información del disco duro dos veces a la semana: los lunes y los viernes. A partir de dicha fecha, la directora del hotel dio instrucciones al responsable de mantenimiento de que se realizara una tercera copia semanal, los miércoles, con la expresa orden de que no comunicara a ningún trabajador la existencia de la referida copia.

En fecha que no se ha concretado, se produjo una eliminación masiva de archivos del ordenador de la empresa que era utilizado por la demandante en su puesto de trabajo, incluidos los archivos de Microsoft Outlook, y que contenían información de la empresa, citándose, a modo de ejemplo: documentos relativos a los trabajadores de la empresa (datos de afiliación, horarios, ...) facturas y contratos con agencias de viaje, tarifas y acuerdos con HOTUSA, ofertas del departamento de restauración, etc. La información fue recuperada gracias a las copias de seguridad.

Tres personas tenían acceso al ordenador de empresa de la Sra. Maribel : la propia demandante, la directora del hotel, Dª. Eva , y D. José , técnico informático de la mercantil Mis Informáticos S.L., empresa que lleva el mantenimiento informático del hotel Eurostars Diana Palace en el que prestaba servicios la demandante. Los tres conocían las claves de acceso y el Sr. José accedía con habitualidad a dicho ordenador, al igual del resto de ordenadores de la empresa, cuando tenía que realizar labores de mantenimiento informático.

La demandante usaba con habitualidad el ordenador de la empresa con descargarse películas de Internet para uso personal.

El 16/04/18 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, situación en la que permanecía a fecha de despido. Mediante escrito fechado el 18/05/18, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario: 'Estimada Colaboradora: Por medio de la presente le comunico que queda Vd. despedida con efectos del día 21 de mayo de 2018 por la comisión de los siguientes hechos.

Tal y como Vd. conoce la Dirección de esta empresa ha procedido a solicitar a una empresa externa encargada de la gestión de los servicios informáticos la adaptación de los sistemas a nuevas necesidades surgidas en el seno de la empresa.

Desde hace algún tiempo, y sin el conocimiento de ningún empleado, la empresa viene realizando una copia de seguridad adicional a las dos copias semanales de las que usted sí que era conocedora y las cuales, como usted bien sabe, se sobrescriben unas encima de otras. Gracias a dicha copia adicional de la que usted no era conocedora, la empresa externa que gestiona nuestros equipos informáticos ha podido ejecutar un trabajo de investigación a través del cual se han recuperado la totalidad de los archivos que usted eliminó intencionadamente y que en base a su conocimiento de la empresa hubieran quedado destruidos de las copias de seguridad ordinarias.

En este sentido, le comunicamos que su comportamiento nos ha generado un gran estupor, decepción y preocupación por las graves acciones ejecutadas por usted en los mencionados sistemas informáticos, inmediatamente antes de iniciar proceso de incapacidad Temporal el pasado lunes 16 de abril. En concreto, hemos recabado pruebas de la actividad que usted ha llevado a cabo, y que seguidamente pasamos a enumerar: 1. Eliminación masiva de archivos del ordenador que utilizaba como herramienta de trabajo: Documentos de afiliación a la Seguridad Social de trabajadores, títulos universitarios de nuestro personal, nóminas de trabajadores, relación de trabajadores donde constan sus DNI, fechas de antigüedad, fechas de nacimiento, nóminas de pagos de garantía salarial, Estudio comparativo de precios de mercado realizado por el Departamento de Recepción, Producción de Empresas, Producción de Agencias de Viajes, Acuerdos contractuales con Hotusa donde aparecen tarifas confidenciales, Acuerdos de empresas con tarifa negociada, facturas con agencias de viajes y centrales de reservas, facturas de clientes, contratos con agencias de viajes, contratos de aportaciones publicitarias, cartas de delegación de firma para facturación electrónica, Contrato de Gestión suscrito con Hotusa, tarifas de grupos y tarifas confidenciales con Hotusa en base a los contratos suscritos, justificantes de pago, datos bancarios, relación de facturas con nombre de clientes y fechas d alojamiento, contactos de la central de Hotusa donde aparecen nombres, teléfonos, cargos, direcciones de correo electrónico, contrato suscrito con la desaparecida mercantil Trashotel y deuda pendiente actualmente en situación concursal, comisiones de las distintas agencias y centrales de reservas con las que trabajamos, documentación de Renfe Viajeros, tarjeta de identificación fiscal de empresas con las que trabajamos, Licitaciones y ofertas económicas y confidenciales presentadas, producción segmentada del establecimiento en los años en los que usted ha trabajado en la empresa, detallada día por día, control de gastos, controles de compras, plan de marketing de la empresa, tarifas negociadas de proveedores suscritos a la central de compras de Hotusa, y por tanto confidenciales, presupuestos de la empresa, Resumen de la cuenta pérdidas y ganancias de los últimos seis años, horarios de la plantilla, toda la documentación referente a la oferta del departamento de restauración, menús, precios, eventos, ordenes de servicio, contrataciones de grupos, etc. Usted ha eliminado del mencionado equipo informático más de 2.000 documentos por lo que nos es imposible hacer una relación de todos.

Toda esta información está protegida por la Ley Orgánica de Protección de Datos, conteniendo datos de especial sensibilidad y gran parte de ella, sobre todo la relativa a trabajadores e información financiera estaba archivada en el servidor central, por lo que Vd. ha tenido que copiarla en su ordenador procediendo luego al borrado de la misma. Lo que desconocemos es si previamente lo ha grabado en un disco externo o no, por lo que no se le puede sancionar por ello, pero sí por la copia en su ordenador y posterior borrado justamente antes del inicio de su proceso de Incapacidad Temporal.

2. Creación de dos archivos de Microsoft Outlook utilizados para la sustracción de la totalidad de los correos electrónicos de la cuenta DIRECCION000 de la empresa, cuenta que se le facilitó como herramienta de trabajo. Usted creó el primer archivo el 27 de agosto del año 2016.

Con fecha 26 de marzo de 2018, dicho archivo tenía un volumen de datos cercano a los 7GB, datos que fueron borrados el 10 de abril de 2018 tras su vuelta del descanso de semana santa. Descanso que se le concedió con gran esfuerzo por nuestra parte y siendo permisivos con Vd., dado que es época de alta ocupación.

El segundo archivo que usted creó tenía también un volumen de datos cercano a los 7GB con fecha 12 de abril de 2018, último día en el que se realizó la copia de seguridad ordinaria, siendo éste borrado en su totalidad el viernes 13 de abril de 2018, último día que usted trabajó antes de iniciar proceso de incapacidad temporal el siguiente lunes l6 de abril 2018. Como usted bien sabe, 7GB de datos en una cuenta de correo electrónico incluye una cantidad de información ingente que, en este caso, se corresponde con la totalidad de los correos electrónicos de la cuenta cuyo contenido es incluso anterior a su incorporación a la empresa ya que dicha cuenta fue utilizada por personas que ocupaban su mismo cargo con anterioridad.

Con el objeto de sustraer toda la información que puede contener un archivo de Microsoft Outlook, que incluye correos electrónicos, contactos, direcciones, calendario, en definitiva, todo el contenido de la cuenta, usted creó los archivos anteriormente mencionados para posteriormente grabarlos en un dispositivo de almacenamiento externo. Gracias a la recuperación de estos archivos podemos afirmar que usted los eliminó intencionadamente y que estaba en disposición de sustraer toda la información incluyendo facturas de clientes, facturas, proforma de facturas de empresa, datos bancarios de empleados y clientes, datos personales de empleados donde aparecen sus domicilios personales, números de la seguridad social, tarifas oficiales de grupos con distintas agencias con las que trabajamos, tarifas confidenciales de Hotusa (sociedad propietaria de la cadena hotelera Eurostars), tarifas negociadas y acuerdos de colaboración con empresas, curriculum vitae de candidatos.

3. Borrado de la práctica totalidad de estos correos de la cuenta DIRECCION000 .com pasando de 7 GB a 1.6 gb. En el supuesto de no haber podido recuperar esa información a través de la copia de seguridad, de la que Vd. era desconocedora, el perjuicio para esta empresa hubiese sido muy grave.

4. Utilización del ordenador de la empresa para la descarga ilegal de películas de Internet utilizando el protocolo de comunicaciones bittorrent, que adicionalmente podría conllevar la inclusión de virus informáticos y malware (para el secuestro de información) dentro de los sistemas informáticos de la empresa causando un grave perjuicio ya que, como sabe, el hotel está completamente informatizado y tiene una absoluta dependencia de nuestros sistemas para gestionar el alojamiento de nuestros clientes.

Además de lo expuesto hemos constatado una actitud que esta empresa no puede tolerar por cuanto no demuestran interés alguno en el desempeño del mismo: Por otro lado, se le ha requerido para que lleve a cabo las siguientes funciones haciendo Vd. caso omiso a la Dirección de esta empresa: . Mayor implicación y apoyo al nuevo personal de Recepción que, por su corta experiencia, necesitaban de una mayor dedicación por su parte para completar el proceso de formación y adaptación En numerosas ocasiones se le ha requerido para que supervisase personalmente dicho proceso en vez de limitarse a dar instrucciones, mayoritariamente desde su despacho o por correo electrónico, debiendo interaccionar con ellos de manera cercana y personal.

. Mayor control del funcionamiento y calidad de nuestro servicio de Desayuno Buffet, así como vigilancia y control en la presentación de los productos. Antes de Semana Santa se le encomendó esta tarea ya que como usted sabe nuestro establecimiento tiene una puntuación de satisfacción en el portal Booking de 7.4 en este servicio, puntuación que nos preocupa teniendo en cuenta que compara con el resto de los servicios cuya puntación varía entre 8 y 8.8. En este sentido le comunicamos que nos habíamos propuesto reforzar este servicio con el objeto de alcanzar una puntuación en línea con el resto de servicios ofrecidos. Le reiteramos que se le encomendó la tarea de bajar diariamente a supervisar el funcionamiento en sala y en cocina de dicho servicio, algo que no ha realizado ni un solo día, entre otras razones, por su abuso continuado de la flexibilidad horaria que la empresa, en su ánimo de ayudarle a conciliar su vida personal con la laboral, le había permitido. A pesar de que la empresa le haya transmitido su preocupación al respecto, usted ha llegado a personarse en su puesto de trabajo prácticamente cuando el servicio ya había finalizado, no molestándose ni siquiera en revisarlo a última hora del mismo.

. Supervisión del trabajo realizado por las nuevas incorporaciones en el Departamento de Pisos. Esta es una tarea sumamente importante, como usted debería conocer dado el tiempo que ha estado trabajando en nuestra empresa, ya que los estándares de calidad deben cumplirse con el máximo rigor. Usted no ha revisado ni una sola habitación realizada por el nuevo personal, es más, prácticamente no conoce personalmente a la mayoría de las nuevas incorporaciones más allá de verlas ocasionalmente desde su despacho del que últimamente se negaba a salir para interaccionar con otros departamentos, y desde el que, al parecer y para nuestra sorpresa, vigilaba a través de las cámaras de seguridad tal y como usted misma reconoce en un escrito remitido a la empresa.

Por esto no hubiese sido despedida, entre otros motivos por su difícil prueba, salvo testificales, sino por los hechos anteriormente narrados, pero denota un comportamiento de pasividad contraria a los intereses de esta empresa.

Por ello, consideramos todo ello es constitutivo de una falta MUY GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7280943_rel>40.2 y 40.3 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, por lo que se procede A SU DESPIDO CON EFECTOS DEL DÍA 21 DE MAYO DE 2018.

No le consta a esta empresa que esté Vd. afiliada a ningún Sindicato.

Al encontrarse Vd. en situación de Incapacidad Temporal, se le remite la presente vía burofax'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de indicar que centra la mercantil su recurso en la presencia de una infracción de la normativa en materia de protección de datos por parte de la actora al haber hecho desaparecer de manera masiva información de clientes de su ordenador, así como por haber procedido a descargarse películas desde internet con el dispositivo de la empresa. No puede compartir esta Sala tales razonamientos.

En primer lugar, porque no ha resultado acreditado que fuera la actora quien manipulara y eliminara los datos referidos, pues se declara probado que eran tres las personas que de manera habitual tenían acceso al ordenador de Doña Maribel , así como que nada más reincorporarse de las vacaciones de Semana Santa remitió un correo electrónico a la compañía denunciando la desaparición de ficheros de su ordenador, así como documentación física de su despacho relativa a clientes y proveedores.

Esta misiva fue remitida en el mes de abril de 2018, esto es, un mes antes de proceder la empresa al despido disciplinario de la actora.

Resulta igualmente acreditado que la compañía recuperó toda la información que había sido borrada, con lo que ningún perjuicio se derivó para aquélla como consecuencia de la eliminación de tales datos que, repetimos, no se ha podido acreditar fuera protagonizado por la demandante.

Respecto de la actividad consistente en descargar películas desde internet, se trata de hecho no negado por la propia actora, pero que no costa hubiere sido prohibido de manera expresa por la compañía, no habiendo probado ésta que de tal actividad se le hubiera irrogado algún daño, debiendo calificarse tal actividad como un acto de tolerancia en los términos señalados por la doctrina jurisprudencial, entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1987 ó de 5 de septiembre de 2006 .

En definitiva, no pudiendo atribuir a la actora la comisión de los hechos imputados en la carta de despido, no puede esta Sala más que desestimar el recurso que nos ocupa, con íntegra ratificación del fallo de la sentencia de instancia.



CUARTO.- La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Atendiendo a lo señalado hasta ahora y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación formulado por la mercantil CASTILLA SIGLO XXI SL contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Palencia ; en el procedimiento número 311/2018, sobre despido; ratificando el fallo de la de la misma.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0932/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.