Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 935/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01093/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2014 0000951

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000935 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000476 /2014

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Eliseo

ABOGADO/A:CARLOS SANCHEZ BARBACHANO

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P., ADMON. CONCURSAL DE GRUPO MGO S.A. , GRUPO MGO S.A.

ABOGADO/A:ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, , CARLOS RAMIREZ OVELAR , ,

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D.Rafael A. López Parada/

En Valladolid a Diecisiete de Junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 935-2015, interpuesto por D. Eliseo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Palencia, de fecha 26 de Febrero de 2015 , (Autos núm. 476/2014), dictada a virtud de demanda promovida por D. Eliseo contra la empresa GRUPO MGO, S.A., LEXAUDIT CONCURSAL SLP, ADMINISTRADORA CONCURSAL DE DEL GRUPO MGO S.A. Y FOGASA sobre EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3-09-2014 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, DON Eliseo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios laborales para la empresa GRUPO MGO, S.A. con la categoría profesional de técnico de prevención de riesgos laborales y antigüedad de 21 de julio de 2008.

SEGUNDO.-La relación laboral se inició por medio de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, que fue prorrogado el 21 de enero de 2009, y transformado en indefinido a tiempo parcial el 21 de abril de 2009.

TERCERO.-El 22 de febrero de 2010 se modificó sustancialmente su jornada de trabajo, que pasó de 25 a 40 horas semanales.

CUARTO.-En el año 2012 la empresa demandada inició la tramitación de un ERTE, que finalizó con acuerdo con los representantes de los trabajadores, y corno consecuencia del cual se redujo la jornada de parte de la plantilla. Al actor se le disminuyó la jornada laboral y el salario, en un 14 %, en el período comprendido entre el 27 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013.

QUINTO.-En el ano 2013, la empresa demandada comenzó la tramitación de un nuevo Expediente de regulación de Empleo, en virtud del cual se redujo [a jornada laboral del actor en un 20%, concretándose en:

- una hora y cuatro minutos de reducción de jornada de lunes a jueves

- tres horas de reducción de jornada los viernes

SEXTO.-En el año 2014, la retribución bruta diaria percibida por el actor tras la aplicación del último ERTE ascendió a 42,51 euros.

SÉPTIMO.-La empresa GRUPO MGO S.A. ha abonado al demandante las siguientes cantidades en las fechas siguientes

Fecha paso Importe Corresponde al mes/año %

31/10/2012 944,38 Octubre 201 2 80

30/11/2012 1010,22 Noviembre 2012 90

25/12/2012 236,1 Octubre 2012 20

01/01/2013 470,96 Diciembre 201 2 40

03/01/2013 117,74 Diciembre 201 2 10

01/02/2013 344,27 Enero 2 01 3 30

08/02/2013 344,27 Enero 2 013 30

15/02/2013 446,23 Enero 201 3 40

01/03/2013 851,12 Febrero 2 01 3 75

07/03/2013 283,71 Febrero 201 3 25

28/03/2013 1134,82 Marzo 201 3 100

01/05/2013 1134,82 Abril 201 3 100

02/05/2013 133,52 20% deuda 201 2

01/06/2013 1134,82 Mayo 2013 100

29/06/2013 794,37 Junio 201 3 70

24/07/2013 340,45 Junio 2013 30

31/07/2013 680,89 Julio 201 3 60

14/08/2013 226,96 Julio 201 3 20

22/08/2013 226,96 Julio 201 3 20

31/08/2013 453,93 Agosto 201 3 40

21/09/2013 340,45 Agosto 2013 30

28/09/2013 340,45 Agosto 201 3 30

01/10/2013 453,93 Septiembre 201 3 40

19/10/2013 267,03 50% deuda 201 3

31/10/2013 680,89 Septiembre 2 013 60

25/11/2013 283,71 Octubre 201 3 25

02/12/2013 170,22 Octubre 201 3 15

07/12/2013 136,18 Octubre 201 3 12

16/12/2013 113,48 Octubre 201 3 10

23/12/2013 267,03 resto deuda 2012

31/12/2013 113,48 Noviembre 2013 10

31/12/2013 431,23 Octubre 201 3 38

03/01/2014 113,48 Noviembre 2013 10

03/01/2014 226,96 Noviembre 2013 20

31/01/2014 567,41 Noviembre 2013 50

08/02/2014 109,73 Noviembre 2013 10

15/02/2014 109,31 Diciembre 2013 10

01/03/2014 856,19 Febrero 2014 80

15/03/2014 107,02 Febrero 2014 10

25/03/2014 107,02 Febrero 2014 10

01 /04/2014 535,12 Marzo 2014 50

12/04/Z014 214,05 Marzo 2014 20

25/04/2014 321,07 Marzo 2014 30

02/05/2014 428,1 Abril 2014 40

03/05/2014 107,02 Abril 2014 10

24/05/2014 428,1 Abril 2014 40

31/05/2014 107,02 Abril 2014 10

27/06/2014 107,02 Junio 2014 10

01/07/2014 963,22 Junio 2014 90

OCTAVO.-La empresa GRUPO MGQ S.A. adeuda al trabajador la cantidad de 3.933,59 euros correspondiente a los siguientes conceptos:

- 90% de la nómina del mes de diciembre de 2013: 1.250,87 euros

- Nómina del mes de enero de 2014: 1.389,84 euros

- Nómina del mes de mayo 2014: 1.292,88 euros

NOVENO.-El 1 de agosto de 2014 el demandante dirigió a la empresa la siguiente comunicación:

'Queconforme dispone el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , procede a comunicar la extinción de la relación laboral por la falta de pago y retrasoscontinuados en el abono del salario pactado, unido a la disminución del 20% realizada en el presente año 2014, a raíz del ERE implantado unilateralmente por la mercantil.

Dicho retraso en el abono de las nóminas, junto a la disminución salarial referida, provoca que no pueda hacer frente a los gastosordinarios de la vida diaria, como son, por ejemplo, el abono de la hipoteca de la vivienda, suministros, alimentación, seguro del automóvil, mantenimiento del mismo, etc.

La situación económica en la que me encuentro es lo suficientemente grave y se alarga ya en el tiempo durante muchos meses, que me veo en la obligación de solicitar la extinción de la relación laboral, con las consecuencias legales inherentes a esta decisión, en forma de percibo de la indemnización correspondiente.

Avisando con la anticipación fijada en el articulo 29 del Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos , les informo que pondré fin a la relación laboral por los motivos anteriormente expuestos, el 31 de agosto de 2014, siendo el referido día el último que trabajaré para Ustedes'. .

DÉCIMO.-El 22 de octubre de 2014 la empresa demandada comunicó a la autoridad laboral la finalización del período de consultas sin acuerdo, del ERE extintivo 216/14, en el que se adoptó por la empresa la decisión final de extinguir 395 puestos de trabajo.

UNDÉCIMO.-Por auto de 20 de noviembre de 2014, del Juzgado de lo Mercantil 3 de Madrid , se declaró en concurso voluntario de acreedores a la empresa GRUPO MGO S.A., y se nombró administrador concursal a LEXAUDIT CONCURSALS.L.P.

DUODÉCIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 31 de julio de 2014. El acto de conciliación tuvo lugar el 21 de agosto de 2014, con el resultado de intentado sin efecto'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, no fue impugnado, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el motivo inicial del escrito de interposición el recurrente se ampara en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para pedir a la Sala la adición del siguiente párrafo al hecho probado sexto:

'Si bien, las Bases de Cotización mensual del actor para los años dos mil trece y dos mil catorce, ascendían a mil seiscientos dieciséis euros con diez céntimos (1.616,10 €), por lo que su retribución diaria era de cincuenta y tres euros con ochenta y siete céntimos (53,87 €).'.

El documento que cita el recurrente para justificar este nuevo párrafo del ordinal sexto es un informe de bases de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, con lo que no hay razón alguna para negar la realidad de tales bases. Cuestión distinta es el cálculo de la retribución diaria que, al ser discutida, constituye una materia jurídica necesitada de un apartado específico al respecto. Sin embargo, la modificación fáctica interesada por el recurrente no va seguida de la correspondiente censura jurídica con lo que resulta completamente inocua e intrascendente, no siendo admitida por la Sala.

SEGUNDO.-En segundo lugar, con el mismo amparo procesal, el recurrente le plantea a la Sala la incorporación al relato histórico de un nuevo hecho probado, el decimotercero, con el siguiente tenor literal:

'El actor tenía a fecha 31 de agosto de 2014 los siguientes saldos en sus dos únicas cuentas bancarias:

1.- NUM001 : 479,48 €.

2.- NUM002 : 478,82 €.

Lo que hace un total de 958,30 €.'.

Este nuevo hecho probado lo extrae el recurrente de los movimientos de las dos cuentas referidas (folios 82 a 105). En tales documentos constatamos la realidad de los saldos señalados por el recurrente; sin embargo, lo que no acreditan los movimientos de las cuentas es que éstas sean las únicas de las que dispone el Sr. Eliseo . Por otra parte, este nuevo hecho probado es intrascendente a los efectos del recurso, puesto que la gravedad del incumplimiento empresarial no depende necesariamente de la situación económica del trabajador que, por otro lado, la Sala solo conoce parcialmente.

En suma, este segundo motivo también está llamado al fracaso.

TERCERO.-Los dos últimos motivos contenidos en el escrito de interposición los destina el recurrente a la censura de la aplicación del derecho realizada en la sentencia impugnada, denunciando al efecto la vulneración del artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un párrafo resaltado en negrita resume el recurrente su argumentación: los retrasos en el pago de las nóminas, unidos al impago de tres de ellas, provocan que existan la gravedad y la relevancia suficientes para que se encuentre legitimado para proponer la acción de extinción de la relación laboral, debiendo estimarse la misma.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 19 de enero de 2015 (rec. 569/2014 ) afirma que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.

La jurisprudencia es muy casuística en la materia que nos ocupa. Así, en la propia sentencia que glosamos leemos que no se apreció gravedad en el retraso en el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda (supuesto contemplado en la sentencia de 26 de julio de 2012 (rec. 4115/2011 ). Por el contrario, se dice que existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre).

En este caso concreto -lo dice la Magistrada en el fundamento de derecho cuarto- los datos no han resultado controvertidos. Así, se constata que los retrasos en los pagos se produjeron, según el hecho probado séptimo, desde octubre de 2012 hasta julio de 2014, periodo en que, además, la empresa le pagaba al actor sus salarios en partes que iban desde el 10% al 80% según los meses. Así pues, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo estos retrasos serían suficientes para declarar la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador.

Lo único que podría evitar la extinción demandada por el trabajador sería el abono de todas las cantidades pendientes a la fecha del juicio la cual no se ha producido, ya que según el hecho probado octavo la empresa le adeudaba en ese momento el 90% de la nómina del mes de diciembre de 2013, así como las nóminas de enero y mayo de 2014 por un importe total de 3.933,59 €. Sobre esta cuestión, en la sentencia de la Sala Cuarta de 15 de enero de 2015 se cita otra anterior de 25 de febrero de 2013 (rec. 380/2012), en la que, dice el Alto Tribunal, secontiene una extensa exposición sobre la incidencia de los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales acaecidos tras el momento de presentación de la demanda. Aunque la cuestión se abordaba desde la perspectiva de los incumplimientos que podían tomarse en consideración (los habidos hasta el momento de presentación de la demanda o bien hasta la propia fecha del juicio) sus premisas doctrinales poseen el máximo interés para comprobar que la inicial conclusión a la que hemos apuntado se alinea con la doctrina que venimos manteniendo.

En ella viene a concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.

Con cita de la precedente STS/Social 27-mayo-1987 (recurso por interés de ley), al final del FJ Cuarto se razona que tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento.

Por todo ello, la sentencia considera que 'los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave'.

En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en sus términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él.

En suma, afirma el Tribunal Supremo que no procede la enervación de la acción con el pago de lo adeudado porque el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, puesto que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, además del abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa. Pero es que tal situación ni siquiera se produce en el supuesto ahora enjuiciado ya que la empresa no había saldado sus deudas con el trabajador en el momento en que se celebró el acto del juicio.

Por ello es forzoso concluir que concurre la causa de extinción del contrato de trabajo a instancia del actor hoy recurrente, prevista en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

CUARTO.-Las consecuencias económicas de la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador vienen establecidas en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que el mismo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Estas indemnizaciones se establecen en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , consistiendo en la cantidad equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los tiempos inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, si bien es preciso tener en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según la cual la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

El salario que ha de servir de módulo para el cálculo de la indemnización es el que figura en el hecho probado sexto, esto es, el de 42,51 € diarios, dado que no ha prosperado la revisión interesada por el recurrente. La antigüedad no ha resultado controvertida, debiendo tomarse en cuenta la del 21 de julio de 2008, fecha en la que el recurrente inició su relación laboral con la empresa GRUPO MGO, S.A. mediante un contrato eventual, primero prorrogado y, posteriormente, sin solución de continuidad, transformado en indefinido y finalizado por su propia voluntad el 31 de agosto de 2014.

Efectuado tal cálculo con las normas transcritas la cantidad asciende, s.e.u.o., a un total de 9.192,78 €.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DON Eliseo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia de fecha 26 de febrero de 2015 , dictada en los autos núm. 476/14, seguidos sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJOa instancia del indicado recurrente contra las empresas GRUPO MGO, S.A., LEXAUDIT CONCURSAL S L P, ADMINISTRACION CONCURSAL DEL GRUPO MGO S.A., Y FOGASAy, en consecuencia, revocamosdicha sentencia y declaramos extinguido el contrato de trabajo existente entre las partes a fecha 31 de agosto de 2014 y condenamos a la demandada a que le abone al actor una indemnización, s.e.u.o., de 9.192,78 € (nueve mil ciento noventa y dos euros con setenta y ocho céntimos).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 0935-2015 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.