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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 949/2019 de 23 de Julio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 23 de Julio de 2019
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: ESCUADRA BUENO, MARIA DEL CARMEN
Núm. Cendoj: 47186340012019101437
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2019:3316
Núm. Roj: STSJ CL 3316/2019
Resumen:
DESPIDO OBJETIVO
Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01406/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2018 0000721
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000949 /2019
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000353 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña EULEN SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ SOTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Pablo Jesús
ABOGADO/A: FERNANDO PAIVA VIÑAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 949/19 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/ En Valladolid a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 949 de 2019, interpuesto por la empresa EULEN SEGURIDAD S.A.
contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de ZAMORA (Autos 353/2018) de fecha 12 de febrero
de 2019, dictada en virtud de demanda promovida por D. Pablo Jesús contra empresa EULEN SEGURIDAD
S.A. sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.
Antecedentes
PRIMERO. - Con fecha 31-07-2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Zamora, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- El actor, ingresó a prestar servicios como vigilante del recinto ferial IFEZA de Zamora en fecha 1 de abril de 2005, por cuenta ahora de la demandada, mediante contrato indefinido a jornada del 82%; y con salario de 1.394,440 € brutos mensuales incluyendo pagas extras; rigiendo la relación laboral por el convenio de empresa.
Anteriormente presto servicios para dicha empresa del 15-06-20014 al 1-10- 2004 y del 2-10-2004 al 31 de marzo de 2005, en virtud de contratos por obra o servicio determinado.
SEGUNDO.- En fecha 8 de junio de 2018 se notifica al actor carta de despido con efectos el siguiente día 22 por motivos organizativos y de producción.
En dicha carta se alega como causa del mismo, razones de producción y organizativas, por la extinción del contrato mercantil rector del mismo, sin que conste nueva adjudicación a empresa que deba subrogarse en su relación laboral de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, existiendo un excedente de personal que obliga a realizar una amortización equivalente de los contratos de servicio adscritos al servicio.
Poniendo a disposición el actor la indemnización de 20 días por año de servicio prestado a la empresa con un máximo de 12 mensualidades por importe de 11.066,14 euros netos, mediante cheque nominativo a su favor, que el actor no quiso recoger.
TERCERO.- La Institución Ferial de Zamora, a través de la tramitación del oportuno expediente de contratación 2/2013, adjudico en fecha 16 de septiembre de 2013, los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad , celaduría y asistencia auxiliar administrativa con la empresa Eulen Seguridad S.A , y a la UTE Eulen S.A, en virtud de contrato mercantil , por un periodo de un año prorrogable, por un precio total de 156.915,22 euros, de los que 129. 682' 00E s on en concepto de base imponible, y el resto IVA. Estando descritos en el pliego de prescripciones técnicas que obra aportado los servicios a prestar, apareciendo en el mismo epígrafe 5.3, los de celaduría y seguridad, los cuales se indica que serán permanente s prestándose de forma combinada 24 horas todos los días del año natural en el siguiente horario celaduría de 8 a 24 horas y seguridad de 24 a 8 horas.
CUARTO.- Adolfina , Directora General de la Institución Ferial de la Provincia de Zamora, (IFEZA), ha emitido informe en el que hace constar que: Posteriormente a dicha adjudicación, a la empresa demandada, se inició un nuevo expediente de contratación, resuelto a favor de la empresa Valoriza el 9 de diciembre de 2015, el cual fue paralizado por la interposición de un recurso por la Asociación de Empresas de Mantenimiento Integral y Servicios Energéticos (AMI); finalmente el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCYL), acuerda estimar el recurso especial en materia de contratación por la asociación AMI, contra los pliegos que rigen la contratación de IFEZA, el 11 de febrero de 2016. En la Institución, se continúo con la redacción de unos nuevos pliegos adaptados a los requerimientos que provocaron el citado recurso, no obstante en el Recinto Ferial de IFEZA, se siguió prestando el servicio de seguridad por la misma Entidad Empresarial hasta el 22 de junio de 2018.
QUINTO.- En el pliego de clausulas administrativas que han de regir el nuevo expediente de contratación iniciado por la institución IFEZA, mediante procedimiento abierto de los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad , celaduría y asistencia auxiliar y administrativa en el recinto ferial de Zamora expedido como consecuencia del nuevo expediente de contratación, de fecha 223-09-2015, se hace constar que la anterior adjudicataria , tenia adscritos al servicio a efectos de subrogación, dos CELADORES, una limpiadora, un encargado un oficial de primera, y dos auxiliares administrativos, no conteniendo referencia alguna a los vigilantes de seguridad.
SEXTO.- En el pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir la nueva adjudicación, de fecha 23-09-2015, no se contemplan ya los servicios de seguridad sino solo de mantenimiento, limpieza, celaduría y asistencia auxiliar administrativa.
Indicándose en dicho pliego que los servicios de celaduría serán permanentes, cubriendo las 24 horas de todos los días del año.
SEPTIMO.- Consta igualmente probado a través del informe emitido por Adolfina , Directora General de la Institución Ferial de la Provincia de Zamora, (IFEZA), que la prestación del servicio de seguridad, finalizó el día 22 de junio de 2018, con carácter definitivo, no existiendo en la actualidad dicho servicio en la Institución Ferial de Zamora prestado ni por Eulen Seguridad S.A, ni por ninguna otra empresa de seguridad habilitada para ello.
OCTAVO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 31 de julio de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia.
TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por empresa EULEN SEGURIDAD S.A., fue impugnado por D. Pablo Jesús . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
Fundamentos
PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA, aclarada por Auto de 28 de febrero de 2019 , se estima la demanda sobre Despido Objetivo planteada por DON Pablo Jesús frente a la empresa EULEN SEGURIDAD SA, calificando el mismo como IMPROCEDENTE. Frente a dicha resolución se alza la empresa referida, solicitando que se revoque la misma por motivos de índole procedimental, fáctica y jurídica. Dicho recurso ha sido impugnado por el recurrido interesando la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo
Este primer motivo de recurso va a ser desestimado. En primer lugar, cabe decir que la cuestión que aquí se plantea en realidad es que la Juez no ha estimado el salario propuesto por ella en la vista oral y esta cuestión se puede plantear por la vía de la censura jurídica, como así hace en su último motivo de recurso la empresa, sin necesidad de acudir a la nulidad de actuaciones, a la que debe acudirse únicamente en supuestos en los que no puede solventarse lo planteado por otras vías.
En segundo lugar, cabe añadir que de la lectura de la demanda se deduce sin necesidad de mayor interpretación que la cantidad fijada por la Magistrada de instancia en el hecho probado primero es la solicitada en la demanda. Vista la grabación del juicio oral, se observa que la parte actora se ratificó en el salario solicitado en la demanda y la empresa propone el de 39,29 euros, sin otro razonamiento que permita concluir por qué es ese y no el solicitado por el trabajador. Ante la precariedad de razonamientos la Magistrada de instancia no ha considerado dar expresa contestación.
En cuanto al último razonamiento de la empresa, cabe contestar que, si la parte demandante no planteó la insuficiencia de la indemnización, la Juez no tiene necesidad de razonar sobre tal cuestión.
TERCERO.- Al amparo de la letra b) del artículo
TERCERO, proponiendo la redacción alternativa siguiente: 'La Institución Ferial de Zamora, a través del oportuno expediente de contratación 2/2013, adjudicó en fecha 16 de septiembre de 2013, los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa con la UTE Eulen, S.A-Eulen Seguridad, S.A ...'.
La modificación se apoya en el documento núm. 18 de su ramo de prueba, consistente en el Contrato de 16/09/2013.
Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.
CUARTO.- Con el mismo amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado quinto, proponiendo suprimir del mismo 'los servicios de seguridad', proponiendo la siguiente redacción: ' En el pliego de cláusulas administrativas que han de regir el nuevo expediente de contratación iniciado por la institución IFEZA, mediante procedimiento abierto de los servicios de mantenimiento, limpieza, celaduría y asistencia auxiliar y administrativa ...'.
Se apoya la recurrente en el documento núm. 17 de su ramo de prueba, consistente en el Pliego de Cláusulas Administrativas del expediente de contratación 2/2015, en el que se hace constar que el objeto del contrato consiste en 'Servicios de mantenimiento, limpieza, celaduría y asistencia auxiliar administrativa para trabajos administrativos de archivo y similares en IFEZA', no incluyéndose los servicios de seguridad.
Se rechaza esta modificación, por innecesaria, pues lo que interesa precisar la recurrente ya aparece recogido en el relato fáctico, tanto en el último párrafo del hecho probado quinto como en el hecho probado sexto.
QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo
Parte la empresa recurrente de que en el expediente de contratación 2/2015, IFEZA, tanto en el pliego de cláusulas administrativas como en el pliego de prescripciones técnicas particulares a regir en el expediente se excluyeron los servicios de seguridad y no se contemplaban tales servicios como objeto de contratación. No obstante, los servicios de seguridad se siguieron prestando por Eulen Seguridad, S.A., hasta el 22/06/2018, por las razones que constan en el Informe de la Directora General de IFEZA, en su Informe de 22/01/2019 al que se refiere el hecho probado séptimo. Sigue diciendo la empresa recurrente que el 22/06/2018, por decisión de IFEZA, Eulen Seguridad, S.A, dejó de prestar definitivamente los servicios de seguridad en el Recinto Ferial de Zamora, sin que otra empresa de seguridad haya continuado prestando el servicio de seguridad en el Recinto Ferial de IFEZA, conforme consta en el reseñado Informe de 22/01/2019, que se declara probado en el Hecho Probado Séptimo de la sentencia de instancia. En consecuencia, considera que la finalización del contrato de 16/09/2013, en lo que concierne al servicio de seguridad y la no prestación consiguiente del servicio de seguridad desde 22/06/2018 por Eulen Seguridad S.A, constituye causa objetiva justificativa del despido. Dice que no existe prueba alguna (ni siquiera se ha alegado de adverso) que acredite que la decisión de finalización del contrato y del servicio de seguridad haya sido producto de la decisión unilateral de Eulen Seguridad S.A., sino que la exclusión del servicio de seguridad en las cláusulas administrativas y pliego de prescripciones técnicas particulares del expediente de contratación 2/2015 es decisión del cliente, es decir de IFEZA, que, una vez resueltas las causas que obligaron a adaptar las pliegos, no ha contratado el servicio de seguridad en el Recinto Ferial de Zamora. Obviamente, si se hubiera producido una nueva contratación del servicio de seguridad, dice, el actor habría formulado acción por despido contra la nueva empresa adjudicataria por no haberse operado la subrogación en su contrato de trabajo. Se apoya en el Informe de la Directora de IFEZA de 22/01/2019, para afirmar que es claro que ha finalizado el contrato de 16/09/2013 y ha finalizado el servicio de seguridad. Y dice igualmente la recurrente que la nueva contratación para la prestación de los servicios de mantenimiento, celaduría, etc., en nada afectan a Eulen Seguridad S.A., porque no prestaba esos servicios, y que el actor, cuya relación laboral con ella tenía por objeto la prestación de servicios laborales de seguridad, en el ámbito funcional establecido en el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada, aprobado por Resolución General de Empleo de 19/01/2018, publicada en el BOE núm. 29 de 1/02/2018, en ningún caso le asistiría el derecho a una subrogación en un nuevo servicio, mediante la novación objetiva de su contrato de trabajo, y que los servicios de celaduría y los servicios de seguridad privada son diferentes, se regulan por convenios diferentes y el actor no prestó servicios como celador, sino como vigilante de seguridad. El mantenimiento de los servicios de celaduría y la subrogación de 2 celadores que plantean las cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas particulares del expediente de contratación 2/2015 no puede entenderse aplicable a los dos vigilantes de seguridad que prestaban el servicio de seguridad. El servicio al que el actor estaba adscrito era el de seguridad contratado por Eulen Seguridad, S.A., por contrato de 16/09/2018, que finalizó por decisión de la Administración contratante, al amparo de la legislación aplicable, el día 22/06/2018 y que Eulen Seguridad, S.A., no tiene por qué acreditar la amortización de otros puestos de trabajo que Eulen, S.A., tuviera adscritos a otros servicios distintos del de seguridad prestados en virtud del contrato de 16/09/2013. Eulen Seguridad S.A., por causa de la pérdida de la contrata, dejó de prestar el servicio de seguridad en el que estaba adscrito el actor y por tal motivo hubo que amortizar su puesto de trabajo y el de su compañero adscrito al mismo servicio de seguridad.
Este motivo de recurso va a ser estimado. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de 4 de julio pasado (Rec. 1076/2019 ) sobre el caso del compañero del actor diciendo lo siguiente: '
CUARTO.- De manera subsidiaria y condicionado al fracaso del motivo que lo precede denuncia la compañía la infracción de los artículos 51.4 y 53.4 del ET , por considerar como excusable, en todo caso, el error del cálculo del monto indemnizatorio.
Como punto de partida, hemos de recordar que con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe ' poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.
Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ' No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.
Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 22 de julio de 2015 , '...son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).
Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente: · Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad - excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC .
· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia.
Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes: · STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
· STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
· STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.
Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
· STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
· STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
· STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
· STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
· STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
· STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
· STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
· STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
· STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
· STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.
· STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable: · STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
· STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
· STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido...' Habiendo prosperado el primer motivo de censura jurídica, no cabe más que desestimar el que nos ocupa, por cuanto no pude ser calificada la indemnización puesta a disposición del trabajador de insuficiente como consecuencia de unos descuentos debidamente operados a la luz de la reglamentación y estructura salarial contenida en el convenio colectivo de aplicación.
QUINTO.- En último término, y con el mismo amparo procesal en el artículo 193 c) de la norma adjetiva laboral, denuncia la empresa como infringidos los artículos 52 c ) y 51.1 del ET por entender acreditada la cusa objetiva de tipo organizativo y productivo alegada como causa del despido del actor. Afirma la recurrente que está acreditado que se ha producido la extinción de la contrata a la que se encontraba adscrito el demandante, y en la que venía prestando sus servicios desde al menos el pasado año 2014 lo que conlleva una dificultad productiva y organizativa que supone un descenso en el volumen de la actividad y un exceso de plantilla, y que ha conducido a la empresa a amortizar los puestos de trabajo excedentes, como el del actor y el de su compañero en la misma fecha y por el mismo motivo, de conformidad a la desaparición del servicio contratado, debiendo en consecuencia ser la extinción declarada como procedente, puesto que con ella lo que se está produciendo es el restablecimiento oportuno entre la carga de trabajo actual y la plantilla de mi representada.
Planteado el debate en estos términos, ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: José ha venido prestando servicios por para la empresa demandada, EULEN SEGURIDAD, SA desde el 1 de diciembre de 2003, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, a jornada parcial del 82%, con categoría de vigilante de seguridad. El trabajador venía prestando sus servicios en la Institución Ferial de Zamora (IFEZA), de cuyo servicio de vigilancia era adjudicataria la empresa demandada. La referida relación laboral se rige por el Convenio Colectivo nacional de Empresas de Seguridad.
Mediante carta de fecha 7 de junio de 2018, la empresa notificó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole productiva y organizativa, al amparo del art. 52.c) del ET , y con efectos al día 22 de junio de 2018 indicando que: 'El objeto de la presente misiva es comunicarle que con efectos del día de la presente, 22 de junio de 2018, finaliza el servicio al que usted se encuentra adscrito, por finalización en la referida fecha del contrato mercantil rector del mismo sin que conste nueva adjudicación a empresa que deba subrogarse en su relación laboral de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Por lo antedicho Eulen Seguridad, S.A. ve finalizado el contrato mercantil suscrito con dicho cliente, con efectos del día 22 de junio de 2018, existiendo en consecuencia un excedente de personal que nos obliga a realizar una amortización equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio. Por ello, una vez analizada la situación, no podemos seguir dándole ocupación efectiva en su puesto de trabajo manteniendo en vigor la relación laboral, y concurriendo a nuestro juicio sobradas razones de producción y organizativas, exigidas en los Artículos 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos en la obligación de proceder a su despido objetivo por los expresados motivos, organizativos y de producción, para evitar graves perjuicios económicos a la empresa, lo que contribuirá, sin duda, a mejorar la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos humanos, en beneficio de una mejor posición competitiva de Eulen Seguridad, S.A. en el mercado y de una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.
En la comunicación se reconoce a favor del trabajador una indemnización por despido objetivo por importe de 11.682,18 euros correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con límite de doce mensualidades, la cual fue efectivamente puesta a su disposición mediante cheque en el momento de entrega de la carta.
La empresa demandada resultó adjudicataria del servicio de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa para trabajos administrativos de archivo y similares del Recinto Ferial de IFEZA, suscribiendo contrato para la prestación de los referidos servicios de fecha 16 de septiembre de 2013, cuyo tenor consta en autos y se da por reproducido.
Según informe de la Directora General de IFEZA, la empresa EULEN ha prestado el servicio de seguridad en el recinto de dicha institución hasta el día 22 de junio de 2018, habiendo finalizado dicho servicio con carácter definitivo por haberse prescindido del mismo.
El trabajador demandante estaba destinado, junto con otro trabajador, en las tareas de vigilancia del recinto de IFEZA al menos desde el año 2014, no prestando servicios en ninguna otra instalación.
En la fecha de efectos del despido la plantilla de EULEN SEGURIDAD, SA era de 25 trabajadores.
SEXTO.- Partiendo del anterior estado de cosas esta Sala no puede compartir las conclusiones sostenidas por la juzgadora por los siguientes argumentos. En primer lugar, hemos de partir del contenido de la misiva de despido donde la propia compañía identifica los hechos que hacen concurrir la causa objetiva escogida como causa de despido indicando que la misma responde a que 'finaliza el servicio al que usted se encuentra adscrito, por finalización en la referida fecha del contrato mercantil rector del mismo sin que conste nueva adjudicación a empresa que deba subrogarse'.
En este sentido se declara probado que en fecha 16 de septiembre de 2013 la empresa EULEN resultó adjudicataria de los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa para trabajos administrativos de archivo y similares del IFEZA, y que de conformidad con lo manifestado por la directora General de tal ente EULEN ha prestado el servicio de seguridad hasta el 22 de junio de 2018 habiendo finalizado dicho servicio por 'haberse prescindido del mismo'; añadiendo el hecho portado quinto que el trabajador no ha prestado servicio en ninguna otra instalación.
Llegados a este punto resulta relevante traer a colación la doctrina unificada sentada por la Sala Cuarta, actualizada en reciente sentencia de 31 de enero de 2018 (recuc. 1990/2016 ) relativa a '...las causas que justifican el recurso a la extinción objetiva de los contratos de trabajo, en concreto, respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción.
Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que, de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores' ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014 ) y que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 ) 'el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'.
Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007 ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos' ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015 ...'.
La doctrina jurisprudencial analizada conduce a concluir que: - Habiendo quedado acreditada la realidad de la pérdida del servicio de vigilancia que integraba parte del contenido del contrato mercantil suscrito entre EULEN y el IFEZA por haber prescindido éste de tal servicio.
- No constando que una tercera compañía (o que la propia cedente) hubiera continuado con el mismo y - Habiendo extinguido EULEN únicamente los contratos de los dos vigilantes de seguridad que atendían las tareas de vigilancia del IFEZA (pues no puede desconocer esta Sala los recursos de los que ella misma conoce, en concreto el recurso 1076/2019 relativo al otro vigilante de seguridad contratado por EULEN para prestar servicios en el IFEZA), No cabe más que apreciar la proporcionalidad y necesidad de la decisión empresarial para afrontar la reducción de actividad productiva derivada de la decisión del IFEZA de 'prescindir' del servicio de vigilancia de sus instalaciones, con lo que el recurso ha de ser estimado, declarando loa procedencia del despido por ella operado con efectos de 22 de junio de 2018.
Atendiendo a tal conclusión no resulta necesario que la Sala se pronuncie sobre el último motivo de censura jurídica encaminado al cálculo del monto indemnizatorio caso de ser declarado improcedente el despido del actor.' Dándose en el presenta caso circunstancias idénticas a las contempladas en la sentencia antes transcrita parcialmente, procede seguir el mismo criterio, declarando que el despido del actor es procedente.
SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo
Reitera aquí la empresa las alegaciones realizadas en el primer motivo de su recurso en relación al salario que entiende correcto para el supuesto de que se mantenga la declaración de improcedente del despido del actor. Planteándose esta cuestión con carácter subsidiario para el supuesto de que se rechazara la pretensión principal de la empresa de que se declare la procedencia del despido del actor, no sería necesario dar respuesta a esta cuestión dado que la Sala va a declarar dicha procedencia.
No obstante, este motivo se rechazaría por las razones ya apuntadas al resolver el primer motivo de recurso, en esencia, que nada se concretó por la empresa en la vista oral más allá de proponer una cantidad de salario diario. Debe añadirse ahora que la empresa para justificar la cuantía propuesta parte de hechos que no constan en el relato fáctico ni se han pretendido incluir, como por ejemplo haber estado en situación de incapacidad temporal. En cuanto a los pluses y qué conceptos deben incluirse en el salario del actor, nada se alegó ni discutió en la vista oral, con lo que ahora estamos ante una cuestión nueva que no puede tratarse en sede de recurso.
Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa EULEN SEGURIDAD SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA de fecha 12 de febrero de 2019 (Autos n.º 353/2019), dictada en virtud de demanda promovida a instancia de DON Pablo Jesús sobre DESPIDO. En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia, declarando la procedencia del despido comunicado al demandante con efectos de 22 de junio de 2018.Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso. Sin costas.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.
Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0949 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.
Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.
Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.