Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01146/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0001145

Equipo/usuario: MLM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000953 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000556 /2015

Sobre: ASISTENCIA SANITARIA

RECURRENTE/S D/ñaINSS DIRECCION PROVINCIAL DE VALLADOLID

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Heraclio , Africa , GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON , TGSS INSS

ABOGADO/A:RAMIRO SECO SOTELO, RAMIRO SECO SOTELO , LETRADO COMUNIDAD , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:BEATRIZ MORENO GARCIA-ARGUDO, BEATRIZ MORENO GARCIA-ARGUDO , ,

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada/

En Valladolid a Veintidós de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 953/2016, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Ponferrada, de fecha 11-02-2016 , (Autos núm. 556/2015), dictada a virtud de demanda promovida por D. Heraclio y Dª Africa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CYL sobre SEGURIDAD SOCIAL.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2-09-2015 se presentó en el Juzgado de lo Social núm.2 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'Queda probado y así se declara que:

PRIMERO.-Dª Africa , esposa de D. Heraclio , es pensionista de la Caisse Suisse de Compensation.

SEGUNDO.- El 23 de junio de 2015 Dª Africa solicita asistencia sanitaria como beneficiaria de su cónyuge que es denegado por el INSS en resolución de 21 de julio de 2015 ya sea como beneficiario o como asegurado por límite de rentas.

Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.- Dª Africa suscribió convenio especial con la Seguridad Social.

CUARTO.- Se ha agotado al via administrativa previa'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la codemandada INSS, si fue impugnado por la parte actora, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos del recurso, amparado procesalmente en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado de la Administración de la Seguridad Social alega la infracción en la sentencia de instancia de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, en relación con el Anexo III del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la Confederación Suiza, vigente desde 1.06.2012, y el Punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social, de 13 de octubre de 1969, suscrito entre España y Suiza, que se refiere a la cobertura sanitaria en España de los pensionistas por legislación suiza, residentes en España. Argumenta muy sintéticamente el Letrado de la parte recurrente que respetando la prioridad de derechos que el Reglamento de la CEE 1408/741 establece respecto de las prestaciones contributivas sobre las no contributivas, debe prevalecer la obligación, como titular de pensión suiza residente en España, de cotizar a la Seguridad Social Suiza o suscribir el Convenio Especial de asistencia sanitaria a que se refiere el artículo 17 del Protocolo Final del Convenio Bilateral Hispano-Suizo , que conlleva el pago a la Seguridad Social española de una cuota mensual.

La cuestión suscitada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en varias ocasiones. Así, en las sentencias, entre otras, de 12 de febrero y 28 de mayo de 2014 ( recs. 52/14 y 631/14 ), dijimos lo siguiente: 'A criterio de la Sala la recurrida no cumple los requisitos precisos para recibir la asistencia sanitaria de Suiza. Ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2013 (rec. 281/13 ) y en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2013 (rec. 1766/13 ) que la circunstancia de que la actora, en este caso doña Rosalia , sea beneficiaria de pensión de la Seguridad Social Suiza no otorga a la misma derecho a asistencia sanitaria con cargo al sistema de protección de ese país. Efectivamente, la letra o) de la sección A del Anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte y Suiza por otra, regula la afiliación obligatoria al régimen de enfermedad suizo, disponiendo dicha obligatoriedad para Suiza en cuatro supuestos: a) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento; b) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento; c) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. d) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país.

La hoy recurrida no está incluida en ninguno de los cuatro supuestos anteriormente consignados. A este respecto hay que señalar que no está comprendida en el apartado a) ya que no está sometida a la legislación suiza pues según lo dispuesto en el Título II del Reglamento 1408/1971 del Consejo, las reglas a tal fin son las siguientes:

- La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza su actividad profesional a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este Estado.

- Los funcionarios y el personal asimilado estarán sometidos a la legislación del Estado miembro del que dependa la Administración que les ocupa.

- La persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona a la que deje de serle de aplicación la legislación de un Estado miembro quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

La Sra. Clara tampoco está comprendida en el apartado b), pues Suiza no es el Estado competente en materia de Seguro de enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento 1408/1971 . Dichos preceptos se encuentran en el capítulo I del Título III que contiene las 'disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones' regulando el citado capítulo I las prestaciones de enfermedad y maternidad. Dispone el apartado 1 del artículo 28 lo siguiente: 'El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutarán, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al menos de uno de los Estados miembros competentes en materia de pensiones 'habida cuenta, cuando procede, de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI', si residiese en el territorio del Estado de que se trate.'

Aunque la hoy recurrida percibe una pensión a cargo de la Seguridad Social suiza, no consta acreditado que pudiera tener derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación de la Confederación Suiza, por lo que dicho Estado no es el competente en materia de seguro de enfermedad.

Por último la actora no está comprendida en el apartado c) que se refiere a las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo, ni en el d) que se refiere a los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza.

Por lo tanto, la hoy recurrida no está obligada a afiliarse al seguro de enfermedad suizo, sin que quede modificada tal conclusión por lo dispuesto en el apartado j) de la Sección A del Anexo II del Acuerdo, que se limita a prever la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio de 13 de octubre de 1969, modificado por el Convenio complementario de 11 de junio de 1982. Dicho Convenio prevé la posibilidad de que los beneficiarios de pensiones de seguridad social suiza que residan en España puedan solicitar, mediante el pago de las cotizaciones pendientes, el percibo de prestaciones de asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los beneficiarios españoles.

En atención a lo anterior, hay que concluir que doña Rosalia no tiene derecho a la asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social de Suiza, por lo que resulta aplicable el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Y conforme al artículo 3 de la mencionada norma reglamentaria la recurrida sigue teniendo derecho a la asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge, pues nada se ha acreditado respecto a la pérdida de los requisitos para ello (convivencia con el titular, residencia en España, no realizar trabajo remunerado alguno ni tener derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus Regímenes)' .

En consecuencia, aplicando la misma doctrina al presente supuesto procede desestimar este primer motivo del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El Letrado recurrente formula un segundo motivo de recurso en el cual argumenta sobre la infracción del artículo 3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en conexión con el artículo 1 de la Orden TAS 2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. Aduce el Letrado recurrente que el orden social no puede pronunciarse, dada la naturaleza y efectos de los convenios especiales, sobre la acumulación de los mismos y sobre la devolución de las cuotas realizadas a su amparo. El Letrado recurrente llega a esta conclusión porque la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social tiene un efecto de doble naturaleza: constituye un acto de encuadramiento y, a la vez, un acto de gestión recaudatoria, ninguno de los cuales es competencia del orden jurisdiccional social, según el artículo 3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El Abogado de los demandantes se opone a este motivo de recurso resaltando que la suscripción del convenio especial no fue un acto voluntario de su representada y que la anulación del convenio especial y la devolución de cuotas es una pretensión anudada a la principal, es decir, una consecuencia del derecho de doña Africa a recibir asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge y, por tanto, competencia del orden social.

Esta Sala ya dijo en la sentencia de 25 de mayo de este año 2016 (rec. 969/16 ) que no nos encontramos ante una cuestión prejudicial pues resolver sobre la eficacia o no del convenio especial no es elemento determinante para la resolución sobre si la actora tiene o no derecho a la asistencia sanitaria por otra vía y de otro lado esa nulidad no es intrínseca e inseparable de la demanda que nos ocupa, a lo sumo será una posibilidad que la actora puede ejercer como consecuencia de tener derecho a la asistencia sanitaria si lo considera conveniente, pero perfectamente separable del acto impugnado y que como quiera que es un acto de encuadramiento en tanto supone crear una situación de alta y de recaudación, es incompetente este orden social y competente la jurisdicción contencioso administrativa ya que no se solicita ninguna prestación.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Ponferrada , en los autos núm. 556/15 seguidos sobre SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de DON Heraclio y DOÑA Africa contra el indicado recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓNy, en consecuencia, manteniendo el derecho de la actora a percibir asistencia sanitaria como beneficiaria de su cónyuge, anulamos el pronunciamiento relativo al convenio especial y devolución de cuotas debiendo en su caso plantearse este tema ante la jurisdicción contencioso administrativa, al no ser competencia del orden social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 0953-2016 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.