Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01255/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 34120 44 4 2017 0001040
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000956 /2018 M
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000524 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Nieves
ABOGADO/A: JESUS MUÑOZ COCERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BETH HOTELES SINGULARES, S.L.
ABOGADO/A: AMADOR MEDIAVILLA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 956/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 956 de 2018 interpuesto por Dª. Nieves contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Uno de Palencia (autos 524/17) de fecha 26 de marzo de 2018 dictada en virtud
de demanda promovida por referida actora contra BETH HOTELES SINGULARES, S.L., habiendo sido parte
el MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro
Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Palencia demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 1º.- La actora Dª. Nieves , mayor de edad y con NIE 0 NUM000 ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada Beth Hoteles Singulares S.L., dedicada a la actividad de servicios de alojamiento 'La Casa del Abad' en Ampudia de Campos (Palencia), relación que se inició mediante contrato de trabajo temporal (CT 402) fechado el 22-7-2016 del que destacan a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas: -La trabajadora prestará sus servicios como ayudante de camarero.

-La jornada de trabajo será a tiempo completo de 40 h/semanales prestadas de lunes a domingo.

-La duración del presente contrato se extenderá desde 22/7/2016 hasta --- -La trabajadora percibirá una retribución total de 1.000,00 €/brutos/mes.

-El presente contrato se regulará por lo dispuesto ...en su caso por el Convenio Colectivo de Hostelería de Palencia.

2º.- A los efectos de la TGSS, la Sra. Nieves ha figurado dada de alta para la empresa Beth Hoteles Singulares S.L. durante los siguientes períodos y bajo las siguientes modalidades de contratación: .Del 22-07-2016 al 30-09-2016 C.T 402 .Del 07-10-2016 al 09-10-2016 C.T 401 .Del 14-10-2016 al 16-10-2016 C.T 401 .Del 24-02-2017 al 26-02-2017 C.T 402 .Del 03-03-2017 al 5-03-2017 C.T 402 .Del 10-03-2017 al 12-03-2017 C.T 402 .Del 17-03-2017 al 19-03-2017 c.t 402 .Del 24-03-2017 al 26-03-2017 C.T 402 .Del 31-03-2017 al 02-04-2017 C.T 402 .Del 08-04-2017 al 04-06-2017 C.T 402 .Del 08-04-2017 al 04-06-2017 C.T. 402 3º.- En fecha 15-6-2017 se firmó entre ambas partes un contrato de trabajo temporal del que destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas: - La trabajadora prestará sus servicios como camarera.

-La jornada de trabajo será a tiempo completo de 40 h/semanales prestadas de lunes a domingo.

-La duración del presente contrato se extenderá desde 15-6-2017 hasta 14-7-2017 -La trabajadora percibirá una retribución total de 1050,00 €/brutos/mensuales.

-El presente contrato se regulará por lo dispuesto... en su caso por el Convenio Colectivo de Hostelería de Palencia.

-El contrato temporal se celebra 'eventual por circunstancias de la producción' consistentes en 'acumulación de tareas durante el período de duración del contrato'.

4º.- En fecha 15-7-2017 se firmó entre ambas partes un contrato de trabajo indefinido del que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas: -La trabajadora prestará sus servicios como Jefe de Sala incluida en el grupo profesional de Jefe de Sala.

-El contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter fijo discontinuo consistentes en trabajo de Jefe de Sala dentro de la actividad intermitente de hostelería cuya duración será de 8 meses al año aproximadamente de marzo/abril a octubre/noviembre.

La duración estimada de la actividad será de 8 meses al año. Los/as trabajadores/as serán llamados/ as en el orden y forma que se determina en el Convenio Colectivo de Hostelería. La jornada estimada dentro del período de actividad será de 40 h semanales y la distribución horaria será de lunes a domingo con los descansos que la ley determine.

-La jornada de trabajo será a tiempo completo de 40 h/semanales presta de lunes a domingo con los descansos establecidos legales o convencionalmente.

-La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral en fecha 15/7/2017.

-La trabajadora percibirá una retribución total de 1.200,00 €/ brutos mensuales.

-En lo no previsto en este contrato se estará...al Convenio Colectivo de Hostelería de Palencia.

-El contrato indefinido se celebra por conversión de contrato temporal.

5º.- Dª Nieves quien se encontraba embarazada (con fecha probable de parto 13/3/2018), circunstancia que la empresa conoció en el verano del 2017, permaneció de baja laboral durante los siguientes períodos: -Del 06/05/2017 al 15/05/2017 por enfermedad común.

-Del 29/07/2017 al 28/08/2017 por enfermedad común (dolor abdominal) -Del 31/08/2017 al 22/09/2017 por enfermedad común (síncope).

5º.- Beth Hoteles Singulares S.L tiene otros empleados en su centro de trabajo de Ampudia (Palencia) con contrato de carácter fijo-discontinuo, y así: .Dª Dolores , como Ayudante de recepción (contrato indefinido de fecha 5-6-2014) .D. Victor Manuel como Supervisor de sala (contrato indefinido de fecha 7-9-2017) .Dª Erica , como Ayudante de recepción (contrato indefinido de fecha 18-7-2017) 6º.- Mediante escrito de 26-9-2017, Beth Hoteles Singulares S.L. comunicó a sus empleados con contratos como fijo discontinuo que el día 1 de octubre estaba prevista la interrupción de los mismos por la conclusión del período de actividad para el que fueron contratados sin perjuicio de su posterior readmisión.

7º.- La retribución percibida por la demandante por sus servicios como Jefe de sala ascendía a 1.200,00 €/brutos/mes con prorrateo de pagas extraordinarias.

8º.- La TGSS, remitió el 8/6/2017 a la demandante un mensaje en su teléfono móvil del siguiente tenor: 'tramitada baja de fecha 4-6-2017 en Beth Hoteles Singulares S.L. Más información NUM001 '.

8º.1.- La TGSS remitió el 4/10/2017 a las 20,25 horas a la demandante un mensaje a su teléfono móvil del siguiente tenor: 'tramitada baja de fecha 30-9-2017 en Beth Hoteles Singulares S.L. Más información NUM001 '.

9º.- Tal comunicación fue corregida por Beth Hoteles Singulares S.L. ante la TGSS a fin de que la fecha que consta de baja fuera la del 1-10-2017 a lo que la TGSS accedió, figurando esa fecha de efectos con la que se le reconocía tal baja y apareciendo: .como causa de la baja: Baja Inact. Fijo disc .

.según el plazo de presentación de la solicitud la baja es del siguiente tipo: baja normal 10º.- La demandante ni en la fecha de su baja en la Seguridad Social ni en el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

11º.- La demandante ha presentado el 24-10-2017 ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid un escrito de denuncia frente a Beth Hoteles Singulares S.L. relatando los siguientes hechos: 'La trabajadora (denunciante) estando embarazada ha sido despedida. Se ha presentado en el INENM para solicitar el paro y la empresa no ha enviado el certificado de empresa.

El INEM ha comunicado a la denunciante que tenía que presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo para que esta lo requiera a la empresa'.

11º.- Por el Servicio Público de Empleo Estatal se ha dictado Resolución el 16-1-2018 en la que acordaba, en relación con la solicitud de prestaciones por desempleo formulada por Dª Nieves su archivo al no haber presentado la documentación necesaria figurando como tal ' certificado de la empresa Beth Hoteles Singulares S.L. del período comprendido entre el 15/7/2017 y el 30/9/2017'.

12º.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 23-10-2017, el acto se celebró el 6-11-2017 con el resultado de ' sin avenencia ' recogiéndose como manifestaciones de las partes las siguientes: 'La parte solicitante se firma y ratifica en la papeleta de conciliación.

Concedida la palabra a la otra parte manifiesta que: Se opone a la reclamación por despido al no haber existido el mismo. También se opone a la reclamación de indemnización por daños y perjuicios, reconociendo adeudar un día de salario a la trabajadora que se abonará en la jornada de mañana'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la empresa demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO . -La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palencia desestimó la demanda de despido deducida por doña Nieves frente a la empresa BETH HOTELES SINGULARES, S.L., y declaró que la decisión empresarial no constituía despido . Fue parte en el correspondiente procedimiento el Ministerio Fiscal. Por la trabajadora se formuló recurso de suplicación que fue impugnado por la empresa .



SEGUNDO .- Recurre en suplicación el referido pronunciamiento la trabajadora cuya asistencia técnica hace cita en su primer motivo del recurso en el apdo b del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

art. 193 (11/12/2011), interesando en primer lugar la ampliación del HP primero para indicar tras la fecha 22/7/2016 la proposición ' a efectos de antigüedad ' mas es lo cierto que no basa tal adición en documento o prueba pericial alguna por lo que se omite uno de los requisitos exigidos para su estimación , por lo que la adición no puede tener favorable acogida ; ciertamente las sentencias de despido han de establecer la fecha de antigüedad de la relación laboral e indicándose la fecha de inicio del primer contrato su duración y de los sucesivos ha de entenderse cumplida tal exigencia , por lo que la pretensión de adición postulada en el primer apartado del primer motivo no puede por lo tanto estimarse.



TERCERO .- En el segundo apartado de su primer motivo se pretende la adición de la siguiente proposición ' La empresa BETH Hoteles Singulares SL no comunicó a Dª Nieves QUE EL DÍA 1 DE OCTUBRE DEJABA DE PRESTAR SERVICIOS SIN PERJUICIO DE POSTERIOR READMSIÓN ' y si bien en el texto del mismo se efectúan alegaciones dirigidas a cuestionar los hechos lo cierto es que no contiene cita o documento en que se basa y es sabido que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar el motivo amparado en la letra b) del art. 193 es necesario que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos, se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Finalmente que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Ante la concurrencia de varias pruebas de naturaleza idéntica que ofrezcan soluciones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el Juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios de prueba, no siendo factible demostrar supuestos errores en base a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos acertadas, o recurriendo a la prueba negativa limitada a invocar - que es lo que en este apartado se indica - al señalar que los 76 a 86 son copias y que no están ratificados. Insiste el recurrente en indicar que no fueron citados los demás trabajadores y valora la prueba practicada en una suerte de recurso de apelación que es bien distinto al extraordinario de suplicación que es el que cabe contra la sentencia , por lo que tratándose de un hecho negativo el que contiene la adición que se pretende y sin cita de documental sino con impugnación de la practicada y tenida en cuenta por la juez de instancia , tampoco puede tener favorable acogida .



CUARTO .- En el tercer apartado del primer motivo se pretende la revisión del HP 8º y en el HP 8º 1- pretendiendo la adición de sendos párrafos que ni se trascriben por cuanto en el mismo no se cita documento o pericial en que se basa y en todo caso resulta que se pretende una redacción que resulta del resto de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto a la prestación de servicios el primer día de octubre de 2017 que no resulta discutida según resulta de la regularización posterior de la baja en Seguridad social y del abono de los 40 euros antes del juicio .



QUINTO. - En el apdo. D del primer motivo del recurso se pretende por el recurrente la adición de la expresión ' en fecha 20 de enero de 2018' tras la frase ' a lo que la TGSS accedió' y aquí ya se hace cita del documento aportado al folio 45 de los autos pero que con tal designación se hace de difícil localización en el expediente digital y en la propia redacción del motivo se relata que se solicitó se indicase cuándo fue solicitada la modificación de la baja, por lo que difícilmente se puede concretar tal fecha sin indicación de a qué documento se refiere con el designado al folio 45 cuando el expediente llega a esta sede sin folios sino como expediente digital. Ciertamente no resulta discutido que la fecha de la baja fue corregida o modificada, luego que fue posterior a la inicialmente comunicada es hecho indiscutido por lo que siendo irrelevante a efectos del fallo que la regularización de la baja- con inclusión del 1 de octubre de 2017 como trabajado - fuera a finales de 2017 o a principios de 2018 , aunque la fecha se acreditara, tal precisión no sería determinante a efectos del fallo por lo que tampoco por tal causa puede tener favorable acogida pues lo cierto es que el cese de la prestación de servicios fue por baja por inactividad de fijo discontinuo.



SEXTO. - En el último apartado del primer motivo del recurso y con la letra E) se pretende por la recurrente la adición de un párrafo con cita del documento número 1 de los presentados con la demanda y resulta que la presentación de la denuncia en la Inspección de Trabajo figura en el Hecho probado undécimo y el resto de los hechos cuyo contenido pretende que se añada son meras declaraciones de la propia trabajadora en la citada denuncia y la resolución del SPEE y sus motivos también constan en el HP 11 de la propia sentencia. Lo cierto es que - el recurrente parece estar planteando un recurso de apelación al cuestionar la valoración que de la prueba ha hecho la juez de instancia en vez del extraordinario de suplicación que es el que cabe contra las sentencias de los Juzgados de lo Social que se relacionan en el art. 191 de la LRJS y que se ha de ajustar a las exigencias antes indicadas , por lo que tampoco lo pretendido en el último apartado ha de tener favorable acogida desestimándose por tanto el primer motivo del recurso SÉPTIMO. - El segundo motivo del recurso invocando el apdo c) del art. 193 lo destina en su apartado primero a cuestionar la redacción del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida por entender que resulta contradictorio y es lo cierto que los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 196.2 lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate Sostiene la recurrente en el primer apartado del segundo motivo del recurso , sin cita de concreta norma o doctrina infringida , que hay contradicción en tal fundamento tercero de la sentencia , si bien con lectura del mismo se pone de manifiesto que la expresión ' definida ' se refiere a calificada y no es contraria a la naturaleza indefinida del contrato , pues frente a la relación laboral indefinida está la temporal y la magistrada en su fundamento jurídico tercero viene a establecer cómo se define la relación laboral : para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo y ello porque en el apdo. cuarto de la relación fáctica se indica que el contrato de trabajo es indefinido. La relación laboral es de fijo discontinuo y no se está calificando por la magistrada la relación laboral de no indefinida sino de fija discontinua.

La Sala no puede por tanto valorar la crítica jurídica que se pretende en este apartado porque no se indica que norma o jurisprudencia resulta infringida.

OCTAVO.- En el segundo apartado de este segundo motivo del recurso con el mismo amparo en la letra c del 193 de la LRJS invoca el recurrente indefensión con cita del art. 24. 2 de la CE y lo cierto es que no se interesa nulidad , pero cuando se invoca indefensión se está en el supuesto del apdo. a) del art. 193 de la LRJS . Se cita por el recurrente la letra c) del artículo 193 y se acoge un argumento de la letra a) pero como no se pide nulidad no se puede ni aun con un criterio flexible razonar sobre tal extremo , pero sí indicar que pese a lo que en dicho apartado se razona , de la sentencia resulta que la magistrada de instancia llega a la conclusión que en el fallo se contiene por la naturaleza de la relación laboral que existe entre las partes y que no le es desconocida al recurrente : no impugnó en el primer motivo del recurso el contenido del HP cuarto en cuanto a la naturaleza de la relación laboral entre las partes al suscribir el contrato como fijo discontinuo.

Aunque de modo escueto, la sentencia contiene la valoración, a la vista del contrato , de que no se está ante un despido sino ante cese de prestación de servicio por fin de actividad que coincide con el fin del período estival a finales de septiembre y principios de octubre y con el contenido de la comunicación de la seguridad Social.

NOVENO .- En el tercer apartado del segundo motivo del recurso ya sí invoca la recurrente aplicación indebida de la norma , en concreto del art. 15 . 8 del TRET del siguiente tenor literal en el texto de 2015 : 'En los supuestos previstos en los apartados 1.a) y 5, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa. En todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios'.

Y si bien es cierto que en su actual redacción no se refiere al supuesto de los trabajadores fijos discontinuos también lo es que en el texto anterior sí lo hacía ( el TRET de 1995 en su última redacción recogía en el 15 .8 dicha modalidad de fijos discontinuos ) y del resto de la fundamentación jurídica queda bien claro que tal es la naturaleza de la relación laboral que une a las partes y la conclusión que obtiene la magistrada de instancia es que no se está ante un despido sino cese por fin de actividad por lo que la mera cita de dicho precepto- 15. 8 del ET - no constituye infracción legal ya que no está aplicando el mismo, sino en su redacción anterior recogía tal modalidad que ahora se recoge en el art. 16 , pues se refiere la magistrada a la causa de la baja en Seguridad Social que en la notificación de la TGSS se contiene . Por lo que si bien con inadecuada cita al referirse al número y artículo que regulaba la modalidad de fijo discontinuo en el texto de 1995 en su última redacción , la magistrada no incurre en infracción legal sino en confusión del número del precepto pues la modalidad del fijo discontinuo en el texto de 2015 se regula en el art 16 con contenido prácticamente idéntico que el 15. 8 del texto del 1995 redactado por ley 12/2001 .

DÉCIMO.- En el apdo. D) del segundo motivo invoca la recurrente infracción del art 49. 2 del ET , que tiene el siguiente contenido : ' El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos'.

Y se ha de razonar de nuevo aquí que el eventual incumplimiento de la empresa en cuanto a la notificación no convierte en despido la baja por inactividad y que no incurre la sentencia en infracción legal al desestimar la demanda de despido y de reclamación de cantidad por daños y perjuicios cuando se está ante una relación laboral de trabajadora fija discontinua, que habrá de ser llamada con el inicio de la temporada y que sólo si no lo es tendrá acción de despido , pues de la omisión no resulta la conversión de contrato del fijo discontinuo en relación laboral ordinaria como parece entender la recurrente, ello sin perjuicio de las reclamaciones que frente a la empresa quepan por no facilitar la documentación necesaria para la tramitación de las prestaciones que en su caso le correspondan , cuestión que aquí no se debate .

Vuelve en este motivo a censurar la recurrente la valoración que de la prueba hace la magistrada de instancia cuando en el fundamento jurídico tercero al párrafo segundo indica que el fin de actividad resulta acreditada de la testifical y la documental , reiterándose aquí que tal revisión está vedada en el extraordinario recurso de suplicación salvo por el estrecho cauce de la letra b) con los requisitos legales antes indicados.

UNDÉCIMO. - En el segundo motivo apdo. E ) invoca el recurrente vulneración de la ley y de lo establecido en el art. 10 del Convenio de Hostelería de Palencia . Respecto de la infracción de la ley no se cita que norma legal se infringe y respecto del citado artículo de la norma colectiva la misma se refiere a la obligación de preaviso del trabajador en cese voluntario y del empresario en los contratos temporales y el retraso dará lugar en todo caso derecho al abono por los días omitidos y por lo que aquí no se reclama. No se refiere dicho precepto a los fijos discontinuos por lo que no hay infracción de la norma que se invoca en dicho apartado que se refiere a los contratos temporales .

DUODÉCIMO .- Ya en el último apartado- indicado con la letra F- del segundo motivo no se indica infracción legal alguna y se limita a imputar ' grave falta de congruencia' a la sentencia , pero sin pretender su nulidad al amparo de la letra a) y referida a la indicación de que la sentencia da por probada la falta de actividad de la empresa para luego indicar que la actividad en fin de semana no empece tal conclusión . Lo cierto es que en el caso de los fijos discontinuos el fin de la actividad a ellos ha de venir referida y no consta que la apertura del establecimiento en fin de semana afectara a la actividad de la recurrente y ello porque en la petición de revisión de hechos probados ningún apartado con los requisitos legales del mismo ha ido dirigido a entender acreditado tal extremo . Que no conste notificación escrita firmada no supone que el fin de actividad -que efectivamente se comunicó como resulta de la circunstancia de que desde el dos de octubre ya no trabajó - constituya despido como en el recurso se postula pues la trabajadora suscribió contrato de fijo discontinuo y al fin de la temporada estival se le comunica tal extremo y resulta indiscutido que a virtud el último contrato suscrito es de fijo discontinuo .

Por otro lado en el mismo apartado se indica que faltó comunicación formal y por escrito y que la baja se regularizó con bastante posterioridad al constar trabajado el uno de octubre de 2017. Lo cierto es que en ninguna norma cita el recurrente que permita anudar tales circunstancias a la pretendida conversión en ordinario de un contrato de trabajadora fija discontinua , y no habiéndolo efectuado tampoco puede tener favorable acogida el segundo motivo del recurso por ninguna de las causas invocadas en sus seis apartados ( designados de la A a la F) sin que proceda la valoración de las conclusiones que en el recurso se contienen al no ajustarse a los requisitos que la norma establece para el extraordinario de suplicación que se formula y menos en cuanto a la conclusión de nulidad que finalmente se postula pues si bien es cierta la especialísima protección que en el ordenamiento laboral tiene la trabajadora embarazada no lo es menos que tal situación no muta en ordinario un contrato de fijo discontinuo como parece pretender el recurrente ni la corrección la fecha de la baja en Seguridad Social por un día supone tampoco tal conclusión , efectivamente de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación proclama que la igualdad entre hombres y mujeres es un principio fundamental del Derecho comunitario en virtud del artículo 2 y del artículo 3, apartado 2, del Tratado, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Dichas disposiciones del Tratado proclaman la igualdad entre hombres y mujeres como una «misión» y un «objetivo» de la Comunidad e imponen una obligación positiva de promover dicha igualdad en todas sus actividades El Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente que, en lo que respecta al principio de igualdad de trato, es legítimo proteger la condición biológica de una mujer durante el embarazo y la maternidad, así como prever medidas de protección de la maternidad con el fin de lograr una verdadera igualdad. La introducción de procedimientos judiciales o administrativos adecuados para el cumplimiento de las obligaciones que impone la presente Directiva es fundamental para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato. Añaden los Considerando de la norma que la adopción de normas sobre la carga de la prueba tiene una gran importancia para garantizar el respeto efectivo del principio de igualdad de trato. Por consiguiente, tal como sostiene el Tribunal de Justicia, deben adoptarse disposiciones para garantizar que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada y del contenido del relato fáctico la sentencia - cuya revisión escasa suerte ha corrido en el primer motivo - resulta que la trabajadora es fija discontinua y que sólo si no es llamada podrá accionar por despido ya que no se ha extinguido la relación laboral con la comunicación de la baja por inactividad , por lo señalado el recurso ha de ser desestimado. .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nieves contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Palencia (autos 524/17) de fecha 26 de marzo de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por referida actora contra BETH HOTELES SINGULARES, S.L., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO y reclamación de cantidad , en consecuencia, confirmamos el fallo desestimatorio de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 956/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.