Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01852/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2016 0000928
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000978 /2018 -S-
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000401 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A.
ABOGADO/A: OLGA CORNEJO CORNEJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: OFICINA TERRITORIAL DE LA DELEGACION DE TRABAJO DE LA JUNTA DE
C Y L EN ZAMORA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesus Carlos Galán Parada/
En Valladolid a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 978/2018, interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACION
AGRARIA S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora, de fecha 28 de marzo de 2018,
(Autos núm. 401/2016), dictada a virtud de demanda promovida por EMPRESA DE TRANSFORMACION
AGRARIA S.A. contra OFICINA TERRITORIAL DE LA DELEGACION DE TRABAJO DE LA JUNTA DE
CASTILLA Y LEON EN ZAMORA sobre OTROS DERECHOS LABORALES.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14/11/2016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zamora demanda formulada por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 18/03/2014 se levantó acta de infracción NUM000 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que aquí se da por reproducida, en la que propuso la imposición de una sanción de 20491 euros a la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS S.L. , y solidariamente con ella a la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art.

12.13 del RD 5/2004 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su grado Máximo teniendo en cuenta los mismos criterios de valoración anteriores. Se consideran infringidos los siguientes preceptos: artículos 14.2 y 14.3, 24.1 de la Ley 3/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, art. 3.1, 4 en relación con el anexo II, ART. 5 del RD 1215/1997 de 8 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; artículo 11 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en obras de construcción, artículo 223 y Anexo I del V Convenio Colectivo del sector de la Construcción, y art. 4.2 del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL.



SEGUNDO.- DON Arturo venía prestando sus servicios para la entidad EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. en la obra 'Modernización y Mejora del Sector IV del Canal de Riego Zamora- Toro; dicha empresa suscribió en fecha 8/1/2013 un contrato con EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS S.L. por el que subcontrató con precio por hora, la presencia de la máquina retroexcavadora CASE CX-240 con conductor para, entre otros servicios, la colocación de tuberías. En la mañana del día 21/10/2013 el Sr. Arturo se encontraba prestando sus servicios en referida obra, en la localidad de Monfarracinos, con otros tres trabajadores de la empresa y acompañados del maquinista de EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS S.L., realizando los trabajos de encaje de tuberías, para lo cual había dos zanjas separadas por unos 10 metros, entre las cuales se encontraba la máquina retroexcavadora de cadenas CASE CX-240, y en una de las cuales se había metido una bomba de achique ya que estaban inundadas, que iba a ser extraída ayudándose de la excavadora; el Sr. Arturo se encontraba dentro de la zanja para enganchar la bomba de achique al brazo de la excavadora, con un cazo enganchado de una 1000 kilos de peso, golpeándose con el mismo, el cual quedó caído, lo que le provocó heridas internas con el resultado de muerte.



TERCERO.- La Inspección de Trabajo en referido acta constató que la retroexcavadora tenía un dispositivo añadido, un enganche rápido semiautomático para facilitar el enganche de los cazos, que precisaba para su funcionamiento con la seguridad adecuada, de la introducción manual de un bulón de seguridad, sin que se hubiera introducido, a resultas de lo cual, además de no haber conectado correctamente el sistema hidráulico, pudo caerse el cazo. Añade que, de haber sido introducido el bulón, no se hubiera caído el cazo, aunque no se hubiera conectado correctamente el sistema hidráulico. Continúa el acta detallando que el enganche rápido semiautomático es un dispositivo que debe tener una placa del fabricante con marcado CE y libro de instrucciones, y que el enganche carecía de placa y la empresa propietaria no disponía de manual de funcionamiento, libro de instrucciones o cualquier otro documento adecuado donde se contemplara la información de su manejo. Asimismo, refiere que no consta que al maquinista, a los trabajadores que interactuaban con la retroexcavadora, ni a la empresa contratista se les hubiere informado de las características de la máquina y específicamente de la obligatoriedad de introducir el bulón cada vez que se cambiara el cazo, operación que se realiza varias veces cada jornada, y mucho menos que se les obligara ni comprobara por los mandos intermedios que se introducía el bulón. En conclusión, concluye la Inspección, la causa principal y determinante del accidente ha sido la caída del cazo de la retroexcavadora de ETU, S.L. (subcontratista que aportaba la máquina y el maquinista), al enganchar el cazo sin accionar correctamente el sistema hidráulico ni haber puesto el maquinista el bulón de seguridad del enganche rápido semiautomático, que a la vez de servir de protección por si fallara el sistema hidráulico, sirve para verificar que éste esté correctamente conectado.



CUARTO.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones este Juzgado de lo Social número 2 de Zamora dictó sentencia en autos SSS 137/15 de 3/12/2015, que desestimando las demandas acumuladas, confirmó en su integridad la resolución del INSS de 27-11-2014, que disponía un recargo del 40% (en régimen de solidaridad) a las empresas TRAGSA y ETU SL respecto de las prestaciones de seguridad social derivadas del fallecimiento en accidente sufrido el 21-10-2013 por el que fuera trabajador de la primera, sentencia que ha sido confirmada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 12 junio 2017.



QUINTO.- A resultas del siniestro, se incoaron Diligencias Previas 1161/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número 4 de Zamora, que finalizaron con auto de fecha 26/06/2015, acordándose la suspensión del expediente por la existencia de procedimiento penal. En fecha 2/4/2014 se decretó el sobreseimiento provisional de la causa y archivo de las actuaciones, siendo levantada la suspensión en vía administrativa en fecha 9/10/2015.



SEXTO.- En fecha 26/11/2015 recayó resolución de la Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo, Delegación de Zamora, acordando la confirmación del acta de infracción e imponiendo a la empresa la sanción de 20491,00 euros a la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS S.L, como responsable de infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales, declarando a la mercantil TRAGSA responsable solidaria de conformidad con el art. 42.3 del RDL 5/2000. La resolución fue notificada a la parte actora el 01/12/2015.

SÉPTIMO.- Interpuesto recurso de azada, fue desestimado por resolución de 7/9/2016 de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Zamora.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. que fue impugnado por OFICINA TERRITORIAL DE LA DELEGACION DE TRABAJO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON EN ZAMORA, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda, ratifica el contenido de la Resolución de fecha 26 de noviembre de 2015 impugnada; se alza en suplicación la entidad EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (en adelante TRAGSA) destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia, interesando se adicione al ordinal primero que igualmente se levantó frente a la mercantil TRAGSA el Acta de Infracción con el número NUM001 por la que se imponía una sanción de 20.491 euros al haber sido calificadas como graves en grado máximo por la comisión de las siguientes infracciones que le eran imputadas: art.14 apartado 2 y 3, artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 7 1 y 3, artículo 11 del RD 1627/1997, así como los puntos 2 y 7 de la parte C del Anexo IV de la norma y el artículo 233 de las Disposiciones Generales del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y el artículo 10 de RD171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Atendiendo el contenido del Acta que se cita el motivo se admite.



SEGUNDO.- Al examen del Derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina la empresa su segundo y último motivo de recurso, por cuanto considera infringido el artículo 25 de la Constitución Española y del principio non bis in idem rector del derecho sancionador; por cuanto ha sido la empresa recurrente sancionada doblemente por unos mismo hechos, en primer lugar en el acta de infracción ahora impugnada con número NUM000 ; y en segundo término por la de número NUM001 en la que se aprecia la responsabilidad directa de aquélla por infracción de los artículos14 apartado 2 y 3, artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 7 1 y 3, artículo 11 del RD 1627/1997, así como los puntos 2 y 7 de la parte C del Anexo IV de la norma y el artículo 233 de las Disposiciones Generales del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y el artículo 10 de RD171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Pues bien limitándose la censura jurídica única y exclusivamente a lo señalado, hemos de comenzar recordando que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras la reciente de 3 de octubre de 2018) señala que '...el principio non bis in ídem, en su vertiente material, impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3 ; 48/2007, de 12 de marzo, F. 3 ; 91/2009, de 20 de abril , F. 6.b)] ( STC 77/2010 ). En ocasiones se le ha vinculado con la prohibición de doble valoración, según la cual no está permitido valorar la misma circunstancia de agravación en más de una ocasión para agravar la misma conducta'.

Y en el singular caso que nos ocupa, resulta acreditado que el Señor Arturo venía prestando sus servicios como conductor para la compañía TRAGSA. El día 8 de enero de 2013 la mercantil suscribió contrato con EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS SL. Por el que se pactaba la presencia de una máquina retroexcavadora CASE CX-240 con conductor en la obra 'Modernización y Mejora del Sector IUV del Canal de Riego Zamora-Toro', entre otras para la tarea de colocación de tuberías.

En la mañana del 21 de enero de 2013 Don Arturo se encontraba prestando sus servicios en el referido tajo con otros tres trabajadores de la empresa y acompañados del maquinista de la empresa principal. En concreto se encargaba del encaje de tuberías, para lo que había dos zanjas separadas por unos 10 metros de distancia hallándose la retroexcavadora entre ambas. En una de las zanjas se había colocado una bomba de achique que iba a ser extraída con la excavadora. El Sr. Arturo se encontraba en el interior de la zanja para enganchar la bomba al brazo del vehículo con un gancho de 1000 kg de peso. Que se soltó golpeando al trabajador causándole la muerte.

La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción con número NUM000 en la que se propuso la imposición de una sanción de 20.491 euros a la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS SL y solidariamente a TRAGSA por comisión de una infracción grave del artículo 12.13 de la LISOS por infracción de los artículos 14.2, 14.3 y 24.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 3.1 y 4 del Anexo II. Artículo 5 del RD 1215/1997 de disposiciones Mínimas de seguridad y Salud para la Utilización de los Equipos de trabajo, Artículo 11 del RD 1627/1997 Sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad en obras de construcción y el Anexo I del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción junto con el artículo 4.2 del RD 171/2004 de 30 de enero. En concreto la Inspección constató que la retroexcavadora tenía un dispositivo añadido (un enganche rápido semiautomático para facilitar el enganche de los cazos) que precisaba para su funcionamiento con la seguridad adecuada de la introducción manual de un burlón de seguridad sin que constara hubiera sido introducido, a resultas de lo cual pudo caerse el cazo además de por no haber conectado correctamente el sistema hidráulico. El sistema de enganche referido ha de tener certificado de calidad CE y libro de instrucciones careciendo el enganche de placa no disponiendo tampoco la empresa propietaria de manual de funcionamiento, libro de instrucciones o cualquier otro documento adecuado relativo al manejo.

Tampoco consta que el maquinista ni los trabajadores que interaccionaban con la excavadora hubieren sido informados por la empresa contratista de las características de la máquina ni de la obligatoriedad de introducir el burlón (operación que se ejecutaba varias veces a lo largo de la jornada), ni mucho menos que a los mandos intermedios se les obligara a comprobar tal extremo.

En el mismo sentido se levantó frente a la mercantil TRAGSA el Acta de Infracción con el número NUM001 por la que se imponía una sanción de 20.491 euros al haber sido calificadas como graves en grado máximo por la comisión de las siguientes infracciones que le eran imputadas: art.14 apartado 2 y 3, artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 7 1 y 3, artículo 11 del RD 1627/1997, así como los puntos 2 y 7 de la parte C del Anexo IV de la norma y el artículo 233 de las Disposiciones Generales del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y el artículo 10 de RD171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.



TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de señalar que no podemos acoger la tesis de quien recurre, pues no concurre en el caso que nos ocupa la identidad de fundamento a que refiere la doctrina jurisprudencial estudiada. Así, si bien es cierto que los hechos de los que se derivan las sanciones imputadas a la compañía TRAGSA son los mismos (el accidente de trabajo sufrido por Don Arturo el día 21 de octubre de 2013); no menos veraz resulta que el título de imputación de aquéllas es distinto en cada una de las actas.

En primer lugar, en el acta impugnada en el proceso que nos ocupa (con el número NUM000 ) se atribuye a la empresa TRAGSA una responsabilidad solidaria derivada de los incumplimientos en materia de seguridad y salud en el trabajo imputados a la entidad por ella subcontratada (EXCAVACIONES Y TRANSPORTES UNIDOS SL) por infracción de los artículos 14.2 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, en cuya virtud en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

El título de imputación, por tanto, de TRAGSA en esta ocasión fue el artículo 24.1 del mismo cuerpo legal, según el cual cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. Por consiguiente, la infracción imputada a la empresa principal lo fue por la infracción de su deber de coordinación en materia de seguridad y salud, no habiendo adoptado medios adecuados y suficientes para coordinar la prestación del trabajo en términos de seguridad en el centro de trabajo su trabajo, ya operaran por cuenta de aquélla o de la entidad subcontratada.

Por el contrario, en el Acta de Infracción con número NUM001 la Inspección de Trabajo hace referencia a la infracción del apartado tercero del artículo 24 de la Ley 31/1995, o lo que es lo mismo, la obligación que recae sobre las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. En esta ocasión es, por tanto, la culpa in vigilando en la supervisión del cumplimiento de las medidas y protocolos de seguridad por parte de las empresas subcontratadas que operaban en el tajo, la falta apreciada y sancionada por la entidad inspectora, ahora únicamente respecto de la mercantil TRAGSA como responsable único y directo de la misma.

Como se comprueba no existiría una doble penalización de una misma conducta, sino una suerte de concurso ideal de infracciones (si se nos permite la asimilación con el orden sancionador penal) en cuya virtud de unos mismos hechos se derivan una pluralidad de ilícitos laborales que dan lugar a sus correspondientes sanciones, sin que el principio non bis idem quede, por consiguiente, atacado. En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS por causa de inadmisión el Recurso de Suplicación interpuesto por la entidad EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora; en el procedimiento número 401/2016, seguido en virtud de demanda formulada por la citada recurrente; ratificando el fallo de la Sentencia de instancia que se declara firme.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0978/18 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.